By Nuno Ferreira and Denise Venturi
Magyarország ismét reflektorfényben
Magyarország már jó ideje rossz okokból van reflektorfényben. Orbán Viktor populista jobboldali kormánya a “külföldön működő egyetemeket” célzó törvényektől kezdve a menekültek magyar területre való bejutását megakadályozó határfalakig a magyar társadalom számos rétegében és az európai intézményekben is felháborodást váltott ki. A legfrissebb ok a riadalomra ismét a migrációval és a menekültekkel kapcsolatos, a magyar hatóságokat széles körben bíráló terület. Az Európai Unió Bírósága (EUB) és az Emberi Jogok Európai Bírósága (EJEB) által egyaránt elmarasztalt, a menekültekkel szembeni rendkívül ellenséges politikára építve a magyar hatóságok most rendkívül kétes eszközökhöz kívánnak folyamodni a szexuális irányultságukkal kapcsolatos okokból menedékjogot kérő személyek kérelmének elbírálásához. Már eddig is köztudott volt, hogy a magyar hatóságok rossz bánásmódban részesítik a kérelmezők e kategóriáját, de a közelmúlt eseményei arra utalnak, hogy a hatóságok új mélypontra jutottak.
A legutóbbi eset a Szegedi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság által 2016. augusztus 29-én a C-473/16. számú, F kontra Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal ügyben (a továbbiakban: F-ügy) az Európai Unió Bíróságához benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem révén került a nyilvánosság elé. Az ügy egy nigériai állampolgárra vonatkozik, aki szexuális irányultsága miatt nyújtott be nemzetközi védelem iránti kérelmet Magyarországon, és a projektív személyiségtesztek és a szexualitás “bizonyítására” szolgáló egyéb eszközök alkalmazásával foglalkozott. A magyar nemzeti bíróság két kérdést tett fel az EUB-nak, amelyek lényegében arra irányultak, hogy a 2004/83/EK tanácsi irányelv 4. cikkének alkalmazásával – az Európai Unió Alapjogi Chartája (EU Charta) 1. cikkére tekintettel – ellentétes-e az igazságügyi pszichológusok projektív személyiségteszteken alapuló szakértői véleményének felhasználása az LMBTI (leszbikus, meleg, biszexuális, transz és interszexuális) kérelmezőkkel kapcsolatos menekültügyi elbírálás során. Amennyiben ez a lehetőség kizárt, a kérdést előterjesztő Bíróság ezt követően azt kérdezi, hogy a menekültügyi hatóságokat akadályozzák-e abban, hogy szakértői módszerekkel vizsgálják e kérelmek valóságtartalmát.
A kérdések tehát a 2004/83/EK tanácsi irányelv egyes rendelkezéseinek értelmezésére vonatkoznak. Az EUB elé terjesztett ügyben vizsgált lényeges tényállás azonban 2015 áprilisában történt, így a tényállásra alkalmazandó és az ügyben értelmezendő jog a 2004/83/EK tanácsi irányelv jogutódja, a 2011. december 13-i 2011/95/EU irányelv (az átdolgozott elismerési irányelv), amely 2013. december 22. óta hatályos.
A 2017. július 13-i tárgyalást követően Wahl főtanácsnok 2017. október 5-én terjesztette elő indítványát. Elemzésünk középpontjában ez az indítvány áll majd, de előbb fontos felidézni azt az ítélkezési gyakorlatot, amelyet az EUB a szexuális irányultság és nemi identitás (SOGI) alapján benyújtott menedékjogi igényekkel kapcsolatban már kialakított. Valójában ez a harmadik ügy, amellyel az EUB a SOGI-val kapcsolatos menedékjog iránti kérelmekkel kapcsolatban foglalkozik, és arra számítunk, hogy ez a harmadik ügy jobban tükrözi majd a nemzetközi normákat, mint az előző kettő, különösen az EU Charta és az UNHCR iránymutatásának No. 9.
Harmadszorra szerencsés?
A szexuális irányultsággal és nemi identitással (SOGI) kapcsolatos menedékjogi kérelmekkel az EUB először a C-199/12-C-201/12, X, Y és Z kontra Minister voor Immigratie en Asiel egyesített ügyekben foglalkozott. Néhány hiányosság ellenére ez a határozat kifejezetten elismerte, hogy a szexuális irányultság alapján történő üldöztetés az 1951. évi menekültügyi egyezmény “sajátos társadalmi csoport” alapon menekültstátuszra adhat okot. Egy évvel az X, Y és Z után azonban az EUB egy másik ügyben, amely három szexuális irányultságuk alapján menedékjogot kérő meleg férfit érintett, akiket nem találtak hitelesnek (C-148/13-C-150/13. sz. egyesített ügyek, A, B és C kontra Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 2014. december 2.), felszólították az EUB-t, hogy adjon iránymutatást a SOGI menedékjogi kérelmekre vonatkozó bizonyítási követelményekről. Az EUB arra volt kíváncsi, hogy a Charta, különösen a 3. cikk (a személyi integritáshoz való jog) és a 7. cikk (a magán- és családi élet tiszteletben tartása), valamint az átdolgozott minősítési irányelv 4. cikke szab-e bizonyos korlátokat a nemzeti hatóságoknak a menedékkérő szexuális irányultságának ellenőrzése során.
Ez az ítélet fontos, mivel megállapít néhány alapelvet a szavahihetőség és a bizonyítékok értékelésére vonatkozóan; a Bíróság azonban több pozitív iránymutatást is adhatott volna e tekintetben. Elöljáróban az EUB megállapította, hogy bár a kérelmezők puszta nyilatkozatai önmagukban nem elegendőek szexuális irányultságuk megállapításához, a hatóságokat bizonyos korlátok kötik a SOGI menedékjog iránti kérelem elbírálásakor. Nevezetesen, az ilyen értékelést egyéni alapon kell elvégezni, és nem szabad pusztán sztereotípiákra alapozni, ami a SOGI-ügyekben a döntéshozók által túl gyakran elkövetett hiba. Mindazonáltal az EUB nem helyezte teljesen hatályon kívül a sztereotip fogalmak használatát, hanem hasznos elemnek tekintette azokat az átfogó értékelésben. Ami a bizonyítékokat illeti, a Bíróság kizárta a szexuális szokásokra vonatkozó részletes kérdések és “a kérelmezők szexuális irányultságának megállapítására irányuló tesztek” alkalmazását az EU Charta 1. cikkére (emberi méltóság) és 7. cikkére tekintettel. Megtiltotta továbbá olyan filmek bizonyítékként történő bemutatását, amelyek a kérelmező azonos nemű tevékenységét mutatják. Végül az EUB azt is megerősítette, hogy a kérelmező szexuális irányultságának, mint a menedékjog iránti kérelem fő okának késedelmes közlése önmagában nem befolyásolja a kérelmező szavahihetőségét.
Dióhéjban a Bíróság “fekete listát” adott arról, hogy a hatóságok mit nem tehetnek, de nem adott egyértelmű iránymutatást arra vonatkozóan, hogy mit kell tenniük a SOGI menedékjogi kérelmek elbírálása során. Nevezetesen a Bíróság világossá tette, hogy nincs helye olyan bizonyítékoknak, amelyek jellegüknél fogva sértik az emberi méltóságot, és amelyeknek nincs bizonyító erejük. Ezt a tilalmat – érvelt a Bíróság – még akkor sem lehet megkerülni, ha a kérelmező választása szerint ilyen bizonyítékot nyújt be, mivel ez más kérelmezőket is arra ösztönözne, hogy ugyanezt tegyék, és ezzel de facto követelményt állítana fel. Míg a Bíróság X, Y és Z ügyekben hozott ítélete teljes mértékben megalapozza a SOGI kérelmezők menekültként való elismerésének lehetőségét, a Bíróság A, B és C ügyekben tett megállapításai képezik azt a hátteret, amely alapján az F ügyben végső soron dönteni fognak.”
“Mondd, mit látsz… elég meleg?”
Az F ügy ismét az EUB napirendjére tűzte a SOGI menedékjogi ügyekben alkalmazandó bizonyítási normákat. Ezzel összefüggésben az évek során számos vitatott gyakorlatot bíráltak, kezdve a sztereotip kérdezés alkalmazásától egészen addig, hogy a hatóságok olyan orvosi vagy pszichológiai értékkel nem rendelkező gyakorlatokhoz folyamodtak, mint a fallometria, amelynek során a meleg férfi menedékkérők pornófilmnézésre adott reakciói állítólag a szexuális preferenciáikra utalnak. Annak ellenére, hogy ezeket a gyakorlatokat mind az ENSZ Menekültügyi Főbiztossága, mind a nem kormányzati szervezetek élesen bírálták, az F-ügy világossá teszi, hogy különböző módokon továbbra is fennmaradnak.
A pontos tesztek, amelyekről ebben az ügyben szó van, a “Rajzolj egy embert az esőbe” teszt, a Rorschach-teszt és a Szondi-teszt. Az ilyen projektív, rajzolós tesztek olyan információkat próbálnak kicsikarni, amelyeket a “páciensek” nehezen vagy inkább nem verbalizálnak más módon, segítve a pszichológusokat abban, hogy véleményt alkothassanak az egyének személyiségéről, érzelmi jólétéről és mentális egészségéről. Ezek az eszközök általában vitatottak, még akkor is, ha a legtöbb országban a pszichológusok továbbra is rutinszerűen használják őket. Használatuk az egyén szexualitásának meghatározására alapvetően visszataszító, ezért a vonatkozó szakirodalom és a tekintélyes szakemberek egyszerűen nem veszik figyelembe őket.”
AG Wahl elismeri, hogy az ilyen tesztek tudományosan mennyire diszkreditáltak a szexuális irányultsággal kapcsolatos kérdésekkel kapcsolatban, és idézi az Amerikai Pszichológiai Társaság 2009-es jelentését. Az a kérdés, hogy valaki meleg-e vagy sem, önmagában rosszul van megfogalmazva, mivel a szexuális orientáció valahol egy összetett kontinuum mentén helyezkedhet el, és idővel változhat. A szexualitás objektív meghatározására tett kísérleteket mindig is “szemét tudománynak” tartották, mivel alaptalan sztereotípiákra támaszkodnak. Ahogy Weber helyesen állapította meg a közelmúltban a mesterséges intelligencia (AI) alkalmazásával kapcsolatos viták kapcsán, hogy az arc alapján meghatározzák az egyén szexualitását, az ilyen áltudományos erőfeszítések arra irányulnak, hogy koherenciát kényszerítsenek az egyénekre, és nem ismerik fel, hogy a “homoszexuális” és a “heteroszexuális” történelmileg konstruált figurák. Weber döntően attól tart, hogy az ilyen típusú AI “szemét tudományt” fogják használni Nyugaton a SOGI menedékjoggal összefüggésben.
A szóban forgó tesztek az F-ügyben azt feltételezik, hogy az adott szexuális irányultságú személyek bizonyos személyiségjegyekkel rendelkeznek, ami nemcsak nyilvánvalóan hamis, hanem az A, B és C által megállapított sztereotipikus döntéshozatal tilalmával is ellentétes. Az érvelés a következőképpen hangzott: mivel az ítélet kizárta a kérelmezők szexuális irányultságára vonatkozó kérdéseket, a hatóságoknak tesztekhez kellett folyamodniuk. A probléma ezzel az állítással az, hogy hamis előfeltevésen alapul: az A, B és C ügyben hozott ítélet nem akadályozta meg a hatóságokat abban, hogy bármilyen kérdést feltegyenek az igénylők szexuális irányultságára vonatkozóan, hanem csupán bizonyos kérdéseket és gyakorlatokat tiltott meg, amelyek egyértelműen sértik az egyén méltóságát.
Noha mind a Bizottság, mind a magyar hatóságok azt sugallták a szóbeli meghallgatáson, hogy ezeket a vizsgálatokat meg kell engedni, mert azok csak egy elemét képezik a menedékjog iránti kérelem átfogó értékelésének, és a kérelmező szavahihetőségének megerősítéséhez vezethetnek, ebben az ügyben ennek éppen az ellenkezője történt. A tesztet a magyar hatóságok valójában arra használták fel, hogy hiteltelenítsék a kérelmező beszámolóját, és megtagadják tőle a nemzetközi védelmet (a vélemény 10-11. pontja). Más szóval, a döntéshozatalban a “junk science” megközelítést alkalmazták arra, hogy megakadályozzák a kérelmező menekültként való elismerését. Sajnos Wahl főtanácsnok indítványa messze elmaradt attól, hogy kizárja az ilyen teszteket.
A főtanácsnok indítványa
Az indítványában Wahl főtanácsnok helyesen úgy fogalmazza meg ezt az ügyet, mint amely nagyon egyértelműen a pszichológus szakértői vélemények felhasználásáról szól a kérelmezők szavahihetőségének értékelésében. A vita középpontjában álló rendelkezés – az előterjesztő kérdések által megfogalmazott módon – az átdolgozott elismerésről szóló irányelv 4. cikkének (5) bekezdése, amely mentesíti a kérelmezőket a menedékjogi kérelmük dokumentumokkal vagy egyéb bizonyítékokkal történő bizonyításának szükségessége alól, amennyiben egy sor feltétel teljesül, ideértve azt, hogy a kérelmezők valódi erőfeszítést tettek állításaik alátámasztására, kielégítő magyarázatot adtak a további bizonyítékok hiányára, és összességében hiteles beszámolót adtak. E rendelkezés alapján a kérelmező a szóbeli meghallgatást arra használta fel, hogy kiemelje, hogy az ő esetében nincs szükség további vizsgálatokra, mivel nincsenek ellentmondások. A magyar hatóságok azzal ellenérveltek, hogy a kérelmező vallomásában ellentmondások voltak (anélkül, hogy pontosan meghatározták volna, milyen ellentmondások), ezért szükséges volt megvizsgálni annak valóságtartalmát.
Egy másik uniós jogi eszközről kiderül, hogy fontosabb szerepet játszik ebben a véleményben, mégpedig a 2013/32/EU irányelv (a menekültügyi eljárásokról szóló átdolgozott irányelv). Az elismerésről szóló irányelv valóban megállapítja a menekültügyi ügyekben a bizonyítási követelmények tekintetében követendő általános szabályokat, különösen a 4. cikket, de a menekültügyi eljárásokról szóló irányelv 10. cikkének (3) bekezdése határozza meg, hogy a tagállamok menekültügyi hatóságainak egyedi, objektív és pártatlan döntéseket kell hozniuk, és lehetőségük van arra, hogy szakértői tanácsot kérjenek a döntéshozatalhoz. Ezen az alapon Wahl AG úgy jár el, hogy megvizsgálja a pszichológusoknak az elbírálási folyamatba való bevonásának előnyeit (33-34. bekezdés), de azt is világosan kijelenti, hogy egy pszichológus nem tudja személyiségtesztek alapján meghatározni a kérelmező szexuális irányultságát (36. bekezdés). Mindazonáltal AG Wahl a továbbiakban elemzi, hogy milyen körülmények között lehet mégis elfogadni az ilyen teszteket, így gyakorlatilag elfogadja azokat.
AG Wahl megpróbálja enyhíteni a szóban forgó tesztek engedélyezésének csapását azzal, hogy kijelenti, hogy beleegyezésre van szükség, és hogy a teszteket olyan módon kell elvégezni, amely összeegyeztethető a méltósághoz, valamint a magán- és családi élet tiszteletben tartásához való joggal (az EU Charta 1. és 7. cikke és az Emberi Jogok Európai Egyezményének 8. cikke). Bár Wahl AG kifejezetten elismeri a hozzájárulás megtagadásának nehézségeit a menedékjog iránti kérelemmel összefüggésben, úgy tűnik, nem tartja problematikusnak, hogy – saját szavai szerint és a kérelmező uniós jog szerinti jogainak valószínűsíthető megsértésével – “a kérelmező elutasítása bizonyos következményekkel járhat, amelyeket a kérelmezőnek magának kell viselnie” (45. bekezdés). Más szóval, egy olyan teszt elutasítása, amelynek nincs bizonyító ereje, és amely sértheti a kérelmező jogait, a menedékjog iránti kérelmének elutasításához vezethet – ami szerintünk rendkívül aránytalan és igazságtalan eredmény.”
A vélemény tovább minősíti az ilyen tesztek elfogadhatóságát, megkérdőjelezve a kétes tudományon alapuló vagy rossz kontextusban alkalmazott vizsgálatok bizonyító erejét (48. bek.). Ugyanakkor AG Wahl e tekintetben is tág mérlegelési mozgásteret biztosít a hazai bíróságoknak, kijelentve, hogy az ilyen tesztek értékelése nem az EUB feladata. Miután láttuk, hogy a szóban forgó teszteket hogyan használták egy meleg férfi kérelmezővel kapcsolatban a menedékjog elutasítására, nyilvánvalóan nem bölcs dolog ilyen mozgásteret biztosítani a nemzeti hatóságoknak a szexuális irányultsággal kapcsolatos menedékjogi ügyekben. Az a tény, hogy Wahl AG a hatékony jogorvoslathoz való jogra (az EU Charta 47. cikke) és a nemzeti bíróságok azon szabadságára hivatkozik, hogy eltérhetnek a “szakértő megállapításaitól” (50. bekezdés), burkoltan arra utalhat, hogy a nemzeti bíróságnak ebben az esetben el kellene térnie a szakértők véleményétől, és szabadon meg kellene adnia a menedékjogot a kérelmezőnek. Ez azonban nyilvánvalóan nem elegendő a hasonló helyzetben lévő menedékkérők jogos aggodalmainak lecsillapítására, mivel ki lesznek szolgáltatva azoknak a (közigazgatási és bírósági) hatóságoknak, amelyek boldogan adhatnak bizonyító értéket a menedékjogi kérelmükre nézve hátrányos “szemét tudománynak”.
Wahl AG véleménye, amely elvben elfogadja a projektív személyiségtesztek használatát a szexuális irányultságon alapuló menedékjogi kérelmekkel kapcsolatos ügyekben, mélyen elbizonytalanító. Egyrészt egyértelműen kétségbe vonja az ilyen tesztek hasznosságát vagy megfelelőségét (még a yogyakartai elvek 18. elvére is hivatkozik, amely az egyéneket a szexuális irányultságon vagy nemi identitáson alapuló orvosi visszaélésekkel szemben védi), és figyelmezteti a hazai bíróságokat, hogy még akkor is figyelmen kívül hagyhatják őket, ha elvégzik őket. Másrészről viszont azt javasolja, hogy az ilyen vizsgálatokat engedélyezzék (még ha egy sor állítólagosan hasznos fenntartással is), ezzel kiszolgáltatva a kérelmezőket a potenciálisan nem közömbös hazai hatóságok kegyelmének. Ugyanilyen nyugtalanító az a tény, hogy a főtanácsnok véleményében sehol sem történik utalás a kétséget kizáró előny elvére: bár lehet, hogy ebben az összefüggésben nem feltétlenül szükséges erre az elvre hivatkozni, hiánya azért szembetűnő, mert a menekültjog bizonyítási normáinak egyik lényeges elemét hagyja ki az egyenletből (az UNHCR Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status 203-204. bekezdése). Azt állítja, hogy a vélemény középpontjában a kérdésfeltevésnek az UNHCR 9. számú iránymutatása szerinti kérdéssornak kellett volna állnia.
a vélemény ebben az ügyben sokkal egyszerűbben is megállapíthatta volna, ahogyan azt AG Sharpston tette az A, B és C ügyben adott véleményében (amelyet az EUB nagyrészt követett), hogy “az orvosi vizsgálatok nem használhatók a kérelmező szavahihetőségének megállapítására, mivel azok sértik a Charta 3. és 7. cikkét” (61. bekezdés), és hogy a kérelmező hozzájárulása alapvetően irreleváns és megkérdőjelezhető (67. bekezdés). Ehelyett AG Wahl gyenge iránymutatást nyújt az EUB számára.
“Kivetítve” ezt a véleményt az EUB ítéletére
Az F ügyben az EUB arra lesz hivatott, hogy az uniós jogot a SOGI menedékjogi ügyek bizonyító erejű értékelésével kapcsolatban célzottabban értelmezze, mint ahogy azt az A, B és C ügyben tette. A Bíróság ítéletének megjóslása olyasmi, amit igyekezni kell elkerülni; az F-ügyben érintett kérdések relevanciája azonban lehetővé teszi számunkra, hogy elgondolkodjunk néhány lehetséges forgatókönyvön. Először is, az EUB-nek lehetősége van arra, hogy az A, B és C ügyben alkalmazott megközelítésére építsen és azt kiterjessze, és így az egész érvelését az EU Charta, különösen az 1. cikk tiszteletben tartása alapján értelmezze. Ebben az értelemben a szexuális irányultság értékelésére irányuló pszichológiai személyiségtesztek kizártak lennének, mivel az EUB által az A, B és C ügyben megfogalmazott tilalom vitathatóan nem korlátozódik a fizikai vizsgálatra, hanem általánosabban kiterjed minden “homoszexualitás megállapítására irányuló “tesztre””. Másodszor, ha az EUB követné az AG véleményét, akkor gondosan meg kellene fogalmaznia, hogyan lehet biztosítani, hogy a pszichológusok szakértői véleménye valóban az általános szavahihetőség értékelésére korlátozódjon, és ne csak egy kiskapu legyen, amely utat nyit a szexuális irányultság megbízhatatlan pszichológiai értékelésének.
Továbbá a Bíróságnak gondoskodnia kellene arról, hogy a szavahihetőségre vonatkozó ilyen szakértői véleményeket ne használják “hazugságvizsgálóként”, amely előítéletes feltételezéseken alapul – különben könnyen előfordulhat, hogy Harry Potter veritaserumához folyamodunk minden menedékjogi kérelem esetében. Ezenkívül az EUB-nak meg kellene magyaráznia, hogyan lehet valódi hozzájárulást kérni, mivel a nem kötelező, de a szavahihetőség értékeléséhez hasznosnak ítélt tesztek elvégzésének lehetősége nyomást gyakorolna más kérelmezőkre, hogy vegyenek részt a teszteken, ami aláásná a megszerzett hozzájárulás érvényességét. Végezetül, ha az EUB egyetértene a projektív személyiségtesztek alkalmazásával a SOGI-személyiséghez kapcsolódó menedékjogi kérelmek esetében, az veszélyeztetné az e területen korábban tett progresszív lépéseket – ez egy olyan csúszós lejtő, amelyről határozottan reméljük, hogy a Bíróság nem fog lecsúszni. Az EUB az A., B. és C. pontban már meghatározta a jelen ügy eldöntésének néhány döntő elemét; most ezeket az elemeket kell megszilárdítani, hogy ne hagyjon teret a kétértelműségnek vagy a menedékkérők méltóságát és alapvető jogait sértő bizonyítási eszközök alkalmazásának.