By Nuno Ferreira and Denise Venturi
Węgry znów w centrum uwagi
Węgry od dłuższego czasu znajdują się w centrum uwagi ze wszystkich niewłaściwych powodów. Od ustawodawstwa wymierzonego w „uniwersytety działające za granicą” po mury graniczne, które mają powstrzymać uchodźców przed wjazdem na terytorium Węgier, populistyczny prawicowy rząd Viktora Orbana wywołuje oburzenie w wielu sektorach węgierskiego społeczeństwa oraz w instytucjach europejskich. Najnowszy powód do niepokoju ponownie dotyczy migracji i uchodźców, czyli obszaru powszechnej krytyki władz węgierskich. Opierając się na skrajnie wrogiej polityce wobec uchodźców, która została napomniana zarówno przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), jak i Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPCz), władze węgierskie zamierzają teraz uciec się do bardzo wątpliwych środków, aby ocenić wnioski osób ubiegających się o azyl z powodów związanych z ich orientacją seksualną. Było już publicznie wiadome, że ta kategoria wnioskodawców była poddawana złemu traktowaniu przez władze węgierskie, ale ostatnie wydarzenia sugerują, że władze osiągnęły nowe dno.
Najnowszy incydent stał się publicznie znany dzięki wnioskowi o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym do TSUE złożonemu przez węgierski Sąd Administracyjny i Sąd Pracy w Szeged w dniu 29 sierpnia 2016 r. w sprawie C-473/16, F przeciwko Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal („sprawa F”). Sprawa dotyczy obywatela Nigerii, który złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej na Węgrzech ze względu na swoją orientację seksualną i dotyczyła stosowania projekcyjnych testów osobowości i innych środków służących do „udowodnienia” seksualności. Węgierski sąd krajowy skierował do TSUE dwa pytania, pytając zasadniczo, czy stosowanie art. 4 dyrektywy Rady 2004/83/WE, w świetle art. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Karty UE), wyklucza możliwość wykorzystania ekspertyz psychologów sądowych opartych na testach osobowości metodą projekcyjną przy orzekaniu w sprawach azylowych dotyczących wnioskodawców LGBTI (lesbijek, gejów, biseksualistów, osób transseksualnych i interseksualnych). Jeżeli możliwość ta jest wykluczona, Trybunał pyta następnie, czy organy azylowe nie mają możliwości zbadania za pomocą metod eksperckich prawdziwości tych twierdzeń.
Pytania dotyczą zatem wykładni poszczególnych przepisów dyrektywy Rady 2004/83/WE. Tymczasem analizowany w sprawie przekazanej do TSUE stan faktyczny miał miejsce w kwietniu 2015 r., zatem prawem, które ma zastosowanie do stanu faktycznego i które wymaga wykładni w niniejszej sprawie, jest obowiązujący od 22 grudnia 2013 r. następca dyrektywy Rady 2004/83/WE – dyrektywa 2011/95/UE z 13 grudnia 2011 r., (przekształcona dyrektywa kwalifikacyjna).
Po rozprawie w dniu 13 lipca 2017 r. rzecznik generalny Wahl przedstawił swoją opinię w dniu 5 października 2017 r. Nasza analiza skupi się na tej Opinii, ale najpierw ważne jest, aby przypomnieć orzecznictwo, które TSUE już stworzył w sprawie wniosków o udzielenie azylu dotyczących orientacji seksualnej i tożsamości płciowej (SOGI). W istocie jest to trzecia sprawa, którą TSUE zajmuje się w zakresie wniosków o azyl związanych z SOGI i oczekujemy, że ta trzecia sprawa będzie lepiej odzwierciedlać standardy międzynarodowe niż dwie poprzednie, szczególnie w świetle Karty UE i Wytycznej UNHCR nr 9.
. 9.
Third time lucky?
TSUE po raz pierwszy zajął się wnioskami o azyl dotyczącymi orientacji seksualnej i tożsamości płciowej (SOGI) w połączonych sprawach C-199/12 do C-201/12, X, Y i Z przeciwko Minister voor Immigratie en Asiel. Pomimo pewnych niedociągnięć, w decyzji tej wyraźnie uznano, że prześladowanie ze względu na orientację seksualną może stanowić podstawę do nadania statusu uchodźcy na podstawie przesłanki „szczególnej grupy społecznej” Konwencji dotyczącej statusu uchodźców z 1951 r. Jednak dopiero rok po X, Y i Z TSUE został wezwany do dostarczenia wskazówek dotyczących standardów dowodowych w sprawach o azyl SOGI w innej sprawie dotyczącej trzech homoseksualistów ubiegających się o azyl ze względu na orientację seksualną, którzy nie zostali uznani za wiarygodnych (sprawy połączone od C-148/13 do C-150/13, A, B i C przeciwko Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 2 grudnia 2014 r.). TSUE został zapytany, czy Karta, w szczególności art. 3 (prawo do integralności osoby) i art. 7 (poszanowanie życia prywatnego i rodzinnego), jak również art. 4 przekształconej dyrektywy kwalifikacyjnej nakładały na organy krajowe pewne ograniczenia przy weryfikacji orientacji seksualnej osoby ubiegającej się o azyl.
Wyrok ten jest ważny, ponieważ ustanawia pewne podstawowe zasady dotyczące wiarygodności i oceny dowodów; Trybunał mógł jednak zaoferować więcej pozytywnych wskazówek w tym zakresie. Na wstępie TSUE stwierdził, że chociaż same deklaracje skarżących nie są wystarczające per se do ustalenia ich orientacji seksualnej, władze są związane pewnymi ograniczeniami przy ocenie wniosku o udzielenie azylu ze względu na orientację seksualną. W szczególności, taka ocena musi być dokonywana w sposób indywidualny i nie może opierać się jedynie na stereotypach, co jest błędem zbyt często popełnianym przez decydentów w sprawach dotyczących SOGI. TSUE nie przekreślił jednak całkowicie możliwości posługiwania się stereotypowymi wyobrażeniami, ale uznał je za przydatny element w całościowej ocenie. Jeśli chodzi o dowody, Trybunał wykluczył możliwość zadawania szczegółowych pytań dotyczących praktyk seksualnych oraz przeprowadzania „testów w celu ustalenia orientacji seksualnej wnioskodawcy w świetle art. 1 (godność ludzka) i art. 7 Karty praw podstawowych UE”. Zakazał również przedstawiania jako dowodu filmów pokazujących zaangażowanie wnioskodawcy w czynności osób tej samej płci. TSUE potwierdził również, że późne ujawnienie orientacji seksualnej wnioskodawcy jako głównego powodu złożenia wniosku o azyl nie wpływa per se na wiarygodność wnioskodawcy.
W skrócie, Trybunał przedstawił „czarną listę” tego, czego władze nie mogą robić, ale nie dostarczył żadnych jasnych wytycznych co do tego, co powinny robić, aby ocenić wnioski o azyl złożone przez SOGI. W szczególności, Trybunał jasno stwierdził, że nie ma miejsca na dowody, które ze swej natury naruszają godność ludzką i które nie mają żadnej wartości dowodowej. Zakaz ten, argumentował Trybunał, nie może być obchodzony, nawet jeśli to wnioskodawca decyduje się na przedstawienie takich dowodów, ponieważ zachęciłoby to innych wnioskodawców do tego samego, tworząc wymóg de facto. Podczas gdy orzeczenia Trybunału w sprawach X, Y i Z w pełni ustanawiają możliwość uznania wnioskodawców SOGI za uchodźców, ustalenia Trybunału w sprawach A, B i C stanowią tło, na którym ostatecznie zostanie rozstrzygnięta sprawa F.
„Powiedz mi, co widzisz… czy to jest wystarczająco gejowskie?”
Sprawa F przywróciła na wokandę TSUE standardy dowodowe, które należy stosować w sprawach azylowych dotyczących SOGI. W tym kontekście przez lata krytykowano kilka kontrowersyjnych praktyk, począwszy od stosowania stereotypowych pytań, aż po uciekanie się przez władze do praktyk niemających wartości medycznej ani psychologicznej, takich jak fallometria, w ramach której reakcje homoseksualnych mężczyzn ubiegających się o azyl na oglądanie pornografii miały wskazywać na ich preferencje seksualne. Pomimo tego, że takie praktyki zostały bardzo skrytykowane zarówno przez UNHCR, jak i organizacje pozarządowe, sprawa F pokazuje wyraźnie, że są one nadal stosowane na różne sposoby.
Precyzyjne testy, o których mowa w tej sprawie, to test „Draw-a-Person-in-the-Rain”, test Rorschacha i test Szondiego. Takie projekcyjne, rysunkowe testy próbują wydobyć informacje, które „pacjenci” mogą mieć trudności lub wolą nie werbalizować w inny sposób, pomagając psychologom wyrobić sobie opinię na temat osobowości jednostek, ich emocjonalnego dobrostanu i zdrowia psychicznego. Narzędzia te są na ogół kontrowersyjne, nawet jeśli są nadal rutynowo stosowane przez psychologów w większości krajów. Ich użycie w celu określenia czyjejś seksualności jest z gruntu odrażające, dlatego po prostu nie są brane pod uwagę przez odpowiednią literaturę lub renomowanych specjalistów.
AG Wahl uznaje, jak naukowo zdyskredytowane są takie testy w odniesieniu do kwestii orientacji seksualnej, powołując się na raport American Psychological Association z 2009 roku. Pytanie o to, czy ktoś jest gejem czy nie, samo w sobie jest źle sformułowane, ponieważ orientacja seksualna może leżeć gdzieś na złożonym kontinuum i zmieniać się z biegiem czasu. Próby obiektywnego określenia swojej seksualności niezmiennie uznawane są za „junk science”, bo opierają się na bezpodstawnych stereotypach. Jak słusznie zauważa Weber w kontekście ostatnich debat na temat wykorzystania sztucznej inteligencji (AI) do określania seksualności na podstawie twarzy, takie pseudonaukowe wysiłki są próbą narzucenia jednostkom spójności i nie uwzględniają faktu, że „homoseksualista” i „heteroseksualista” to figury historycznie skonstruowane. Co istotne, Weber obawia się, że tego rodzaju „śmieciowa nauka” AI będzie wykorzystywana na Zachodzie w kontekście azylu SOGI.
Testy, o których mowa w sprawie F, zakładają, że osoby o określonej orientacji seksualnej mają określone cechy osobowości, co nie tylko jest jawnie fałszywe, ale również sprzeczne z zakazem podejmowania decyzji w oparciu o stereotypy, ustanowionym w wyrokach A, B i C. Podczas rozprawy w tej sprawie władze węgierskie próbowały uzasadnić wykorzystanie tych testów wyrokiem A, B i C. Argumentacja była następująca: ponieważ wyrok wykluczał pytania o orientację seksualną skarżących, władze musiały uciec się do testów. Problem z tym twierdzeniem polega na tym, że opiera się ono na fałszywej przesłance: wyrok w sprawie A, B i C nie zabraniał władzom zadawania jakichkolwiek pytań o orientację seksualną powodów, lecz po prostu wykluczał pewne pytania i praktyki, które w oczywisty sposób naruszają godność jednostki.
Chociaż zarówno Komisja, jak i władze węgierskie sugerowały podczas rozprawy ustnej, że testy te powinny być dozwolone, ponieważ stanowią one jedynie element ogólnej oceny wniosku o azyl i mogą prowadzić do potwierdzenia wiarygodności wnioskodawcy, w niniejszej sprawie stało się dokładnie odwrotnie. W rzeczywistości test został wykorzystany przez władze węgierskie w celu zdyskredytowania relacji wnioskodawcy i odmówienia mu ochrony międzynarodowej (ust. 10-11 opinii). Innymi słowy, zastosowano „śmieciowe” podejście do podejmowania decyzji, aby zapobiec uznaniu skarżącego za uchodźcę. Niestety, opinia AG Wahl jest daleka od wykluczenia takich testów.
Opinia Rzecznika Generalnego
W swojej opinii, AG Wahl słusznie ujmuje tę sprawę jako tę, która bardzo wyraźnie dotyczy wykorzystania ekspertyz psychologów w ocenie wiarygodności wnioskodawców. Przepisem znajdującym się w centrum tej debaty – zgodnie z treścią pytań prejudycjalnych – jest art. 4 ust. 5 przekształconej dyrektywy kwalifikacyjnej, który zwalnia wnioskodawców z konieczności udowodnienia ich wniosków o udzielenie azylu za pomocą dokumentów lub innych dowodów, jeżeli spełniony jest szereg warunków, w tym wnioskodawcy podjęli rzeczywiste starania w celu uzasadnienia swoich wniosków, przedstawili zadowalające wyjaśnienie braku dalszych dowodów oraz przedstawili ogólnie wiarygodną relację. W oparciu o ten przepis skarżący wykorzystał przesłuchanie ustne, aby podkreślić, że w jego przypadku nie było potrzeby przeprowadzania dalszych badań, ponieważ nie było żadnych niespójności. Władze węgierskie kontrargumentowały, że w oświadczeniu skarżącego były sprzeczności (nie precyzując dokładnie, które sprzeczności), dlatego konieczne było zbadanie jego prawdziwości.
Inny instrument prawa UE okazuje się odgrywać ważniejszą rolę w niniejszej opinii, a mianowicie dyrektywa 2013/32/UE (przekształcona dyrektywa w sprawie procedur azylowych). Rzeczywiście, dyrektywa kwalifikacyjna ustanawia ogólne zasady, których należy przestrzegać w zakresie standardów dowodowych w sprawach azylowych, w szczególności art. 4, ale to art. 10 ust. 3 dyrektywy w sprawie procedur azylowych określa, że organy azylowe państw członkowskich powinny podejmować indywidualne, obiektywne i bezstronne decyzje oraz że mają one możliwość korzystania z porad ekspertów, aby pomóc w podejmowaniu decyzji. Na tej podstawie AG Wahl rozważa korzyści płynące z zaangażowania psychologów w proces orzekania (pkt 33-34), ale jednocześnie bardzo wyraźnie wskazuje na niemożność ustalenia przez psychologa orientacji seksualnej wnioskodawcy na podstawie testów osobowości (pkt 36). Niemniej jednak AG Wahl analizuje dalej, w jakich okolicznościach takie testy mogą być mimo wszystko dopuszczone, tym samym skutecznie je akceptując.
AG Wahl stara się złagodzić cios, jakim jest dopuszczenie przedmiotowych testów, stwierdzając, że wymagana jest zgoda oraz że testy muszą być przeprowadzane w sposób zgodny z prawem do godności oraz poszanowania życia prywatnego i rodzinnego (art. 1 i 7 Karty UE oraz art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka). Chociaż AG Wahl wyraźnie uznaje trudności związane z odmową zgody w kontekście wniosku o azyl, nie wydaje mu się problematyczne, że – według jego własnych słów i prawdopodobnego naruszenia praw wnioskodawcy wynikających z prawa UE – „odmowa wnioskodawcy może mieć pewne konsekwencje, które musi on sam ponieść” (par. 45). Innymi słowy, odmowa wykonania testu bez wartości dowodowej, który może naruszać prawa wnioskodawcy, może prowadzić do odrzucenia jego wniosku o udzielenie azylu – co naszym zdaniem jest wysoce nieproporcjonalnym i niesprawiedliwym skutkiem.
Opinia dalej kwalifikuje dopuszczalność takich testów, kwestionując wartość dowodową badań opartych na wątpliwej nauce lub stosowanych w niewłaściwym kontekście (par. 48). Jednak AG Wahl przyznaje również sądom krajowym szeroki margines swobody w tym zakresie, stwierdzając, że ocena takich testów nie należy do TSUE. Po zaobserwowaniu, w jaki sposób omawiane testy zostały wykorzystane w odniesieniu do homoseksualnego mężczyzny ubiegającego się o azyl w celu odmowy udzielenia mu azylu, przyznanie władzom krajowym takiej swobody w sprawach azylowych dotyczących orientacji seksualnej jest zdecydowanie nierozsądne. Fakt, że AG Wahl powołuje się na prawo do skutecznego środka odwoławczego (art. 47 Karty UE) oraz na swobodę sądów krajowych w zakresie odejścia od „ustaleń biegłego” (§ 50) może stanowić dorozumianą sugestię, że sąd krajowy w tym przypadku powinien odbiegać od opinii biegłych i mieć swobodę przyznania azylu wnioskodawcy. Jednak jest to zdecydowanie niewystarczające, aby uspokoić uzasadnione obawy osób ubiegających się o azyl w podobnych sytuacjach, ponieważ będą one zdane na łaskę władz (administracyjnych i sądowych), które mogą szczęśliwie nadać wartość dowodową „śmieciowej nauce” szkodliwej dla ich wniosków o azyl.
Opinia PG Wahl akceptująca co do zasady stosowanie projekcyjnych testów osobowości w sprawach dotyczących wniosków o udzielenie azylu ze względu na orientację seksualną jest głęboko niepokojąca. Z jednej strony, wyraźnie wątpi on w przydatność lub stosowność takich testów (powołując się nawet na Zasadę 18 Zasad Yogyakarty chroniących jednostki przed nadużyciami medycznymi opartymi na orientacji seksualnej lub tożsamości płciowej) i ostrzega sądy krajowe przed możliwością ich lekceważenia, nawet jeśli są przeprowadzane. Z drugiej strony, zaleca on, aby takie testy były dozwolone (nawet jeśli z szeregiem rzekomo pomocnych zastrzeżeń), tym samym pozostawiając skarżących na łaskę potencjalnie niesympatycznych władz krajowych. Równie niepokojący jest fakt, że nigdzie w opinii AG nie ma odniesienia do zasady korzyści płynącej z wątpliwości: chociaż odniesienie do tej zasady może nie być ściśle konieczne w tym kontekście, jej brak jest uderzający ze względu na pominięcie istotnego elementu standardów dowodowych w prawie uchodźczym (pkt 203-204 podręcznika i wytycznych UNHCR w sprawie procedur i kryteriów określania statusu uchodźcy). Podnosi się, że opinia powinna była koncentrować się na linii przesłuchania, która powinna być zastosowana, jak na przykład zgodnie z wytyczną UNHCR nr 9.
Opinia w tej sprawie mogła znacznie prościej stwierdzić, jak to uczyniła AG Sharpston w swojej opinii w sprawie A, B i C (za którą w dużej mierze podążył TSUE), że „testy medyczne nie mogą być wykorzystywane w celu ustalenia wiarygodności wnioskodawcy, ponieważ naruszają one art. 3 i 7 Karty” (par. 61), oraz że zgoda wnioskodawcy jest zarówno zasadniczo nieistotna, jak i wątpliwa (par. 67). Zamiast tego, AG Wahl oferuje słabe wskazówki dla TSUE.
„Projekcja” niniejszej opinii na wyrok TSUE
W sprawie F, TSUE zostanie wezwany do interpretacji prawa UE w odniesieniu do oceny dowodów w sprawach azylowych dotyczących SOGI w sposób bardziej ukierunkowany, niż miało to miejsce w sprawach A, B i C. Przewidywanie werdyktu Trybunału jest czymś, czego należy się wystrzegać, jednakże istotność kwestii spornych w sprawie F pozwala na rozważenie kilku potencjalnych scenariuszy. Po pierwsze, TSUE ma możliwość rozwinięcia i poszerzenia swojego podejścia w sprawach A, B i C, a zatem interpretowania całego swojego rozumowania w oparciu o poszanowanie Karty praw podstawowych UE, w szczególności art. 1. W tym sensie psychologiczne testy osobowości w celu oceny orientacji seksualnej byłyby wykluczone, ponieważ zakaz ustanowiony przez TSUE w sprawach A, B i C nie ogranicza się do badania fizycznego, lecz rozciąga się bardziej ogólnie na wszystkie „testy” mające na celu stwierdzenie homoseksualizmu”. Po drugie, gdyby TSUE przychylił się do opinii AG, musiałby dokładnie określić, w jaki sposób można zapewnić, że ekspertyzy psychologów rzeczywiście ograniczają się do oceny ogólnej wiarygodności, a nie są tylko luką prawną, która toruje drogę nierzetelnym psychologicznym ocenom orientacji seksualnej.
Ponadto Trybunał powinien upewnić się, że wszelkie takie ekspertyzy dotyczące wiarygodności nie są wykorzystywane jako „wykrywacze kłamstw” oparte na z góry przyjętych założeniach – w przeciwnym razie moglibyśmy równie dobrze uciec się do veritaserum Harry’ego Pottera dla wszystkich wniosków o azyl. Ponadto, TSUE musiałby wyjaśnić, w jaki sposób można uzyskać rzeczywistą zgodę, ponieważ możliwość poddania się testom, które nie są obowiązkowe, ale są postrzegane jako przydatne do oceny wiarygodności, wywierałaby presję na innych wnioskodawców, aby poddali się testom, podważając tym samym ważność uzyskanej zgody. Wreszcie, jeśli TSUE zgodziłby się na wykorzystanie projekcyjnych testów osobowościowych we wnioskach azylowych dotyczących osób SOGI, zniweczyłoby to postępowe kroki podjęte wcześniej w tej dziedzinie – mamy nadzieję, że Trybunał nie wejdzie na śliską ścieżkę. TSUE określił już w wyrokach A, B i C niektóre z kluczowych elementów dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy; teraz chodzi o ich ugruntowanie, tak aby nie pozostawiać miejsca na dwuznaczność lub stosowanie środków dowodowych naruszających godność i prawa podstawowe osób ubiegających się o azyl.