Les propres mots du PDG de Facebook, Mark Zuckerberg, jouent un rôle de premier plan dans l’affaire du gouvernement visant à briser son réseau social.

« Il est préférable d’acheter que de concurrencer », aurait-il écrit dans un courriel en 2008, selon la poursuite. Quatre ans plus tard, après que Facebook a acheté ce qu’il avait appelé une application de partage de photos « très perturbatrice », il a célébré en expliquant à un collègue dans un autre courriel : « Instagram était notre menace. En tant que professeur d’antitrust préparant un nouveau cours de printemps intitulé « Antitrust for Big Tech », j’ai lu la plainte du 9 décembre de la FTC avec grand intérêt. J’ai enseigné à mes étudiants pendant des années que les documents internes peuvent revenir hanter les défendeurs antitrust. Mais je n’ai jamais vu l’affaire d’un plaignant s’appuyer aussi fortement sur les propres mots d’un PDG.

Alors que je lisais le résumé de la FTC des arguments qu’elle prévoit de présenter au procès, j’ai commencé à surligner chaque citation directe d’une communication interne de Facebook. Mon surligneur n’avait plus d’encre.

Faire reposer une affaire de monopolisation sur les propres explications d’un PDG sur sa conduite peut sembler une stratégie simple pour la plupart des gens. Mais parmi les juges et les spécialistes de l’antitrust, elle est en fait controversée, comme elle le sera certainement dans cette affaire.

Malgré cette controverse, le choix de la FTC de hisser Facebook par son propre pétrin est logique. Les courriels de Zuckerberg sont volumineux et spécifiques pour décrire comment les fusions isoleront son entreprise de la concurrence. Ils évitent la plupart des problèmes que les critiques ont avec l’utilisation de ce que les avocats appellent des « documents chauds » pour faire une affaire antitrust.

Cela a marché contre Microsoft

Et de toute façon, cela a déjà marché auparavant.

L’affaire contre Facebook présente des similitudes avec U.S. v. Microsoft, l’affaire historique de 2001 qui a jugé l’entreprise de logiciels responsable de monopolisation. Ici, la FTC devra prouver que Facebook, comme Microsoft, a acquis son pouvoir de marché sur le marché des médias sociaux en excluant ses rivaux, et pas seulement en fabriquant un excellent produit. Et dans les deux cas, les déclarations internes des cadres jouent un grand rôle.

Dans cette affaire, le gouvernement a produit un mémo de 1995 dans lequel le fondateur de Microsoft Bill Gates identifiait Netscape comme « un nouveau concurrent « né » sur Internet ». Quelques années plus tard, un autre cadre aurait dit : « Nous allons couper l’alimentation en air. »

Quand Microsoft a procédé en entravant l’accès de Netscape aux utilisateurs de Windows, des déclarations comme celles-ci ont rendu difficile pour l’entreprise d’argumenter que sa conduite n’était pas prédatrice, et Microsoft a perdu le procès.

Aussi réussie et intuitive que soit cette stratégie, les tribunaux sont étonnamment réticents à accrocher leurs décisions antitrust à des documents internes révélant l’intention d’un dirigeant.

Le problème de trop se fier aux courriels internes

Les juges disent souvent que la loi antitrust ne s’intéresse qu’aux effets économiques de la conduite d’une entreprise – comme le fait qu’elle ait supprimé la concurrence – et non aux motivations de ses dirigeants. Les critiques ont fait valoir que les PDG ne sont pas des économistes et qu’ils sont parfois enclins à faire de l’esbroufe, ce qui fait que leurs courriels et autres communications sont meilleurs pour épater les jurés que pour présenter un argument économique.

Les juges et les universitaires s’inquiètent du fait que les jurys verront tous les commentaires agressifs comme une preuve d’intention d’exclusion. Mais vous pouvez « détruire » un concurrent en le surpassant ; les économistes appellent cela la concurrence.

Par exemple, on peut lire dans le manuel des employés de Facebook : « Si nous ne créons pas ce qui tuera Facebook, quelque chose d’autre le fera. » Cela semble sinistre, mais créer des choses pour garder les startups rivales à distance est exactement ce que les lois antitrust veulent que Facebook fasse – innover.

Plus fondamentalement, se fier à des déclarations comme celles-ci – où un défendeur semble révéler une intention subjective – est controversé parce que la loi n’est pas claire sur la raison pour laquelle ou si l’intention d’un défendeur de supprimer la concurrence importe du tout. La déclaration la plus claire que nous obtenons sur la question – de U.S. v. Alcoa – est énigmatique : « Lire le comme exigeant toute intention « spécifique », en fait un non-sens, car aucun monopoliste ne monopolise inconsciemment de ce qu’il fait. »

Même les avocats n’ont pas réussi à comprendre exactement ce que cela signifie.

Le rôle de l’intention comme preuve

D’autre part, d’autres types de preuves peuvent ne pas suffire à faire un cas d’antitrust.

L’enquête dans un cas de monopolisation est souvent formulée comme si le monopoliste jouit de sa position sur le marché parce qu’il a exclu des rivaux ou parce qu’il a fabriqué un produit meilleur ou moins cher. La difficulté d’utiliser uniquement des preuves objectives du marché pour répondre à cette question est que les preuves pointent généralement dans les deux directions.

Les défendeurs peuvent presque toujours identifier une amélioration du produit qui découle de leur comportement, brouillant ainsi les pistes de l’histoire d’exclusion du plaignant. Dans le cas de Facebook, la société a souligné la base d’utilisateurs croissante d’Instagram et l’amélioration de l’interface pendant son temps sous le contrôle de Facebook.

Donc, dans la plupart des cas de monopolisation, les tribunaux se retrouvent coincés s’ils essaient d’utiliser uniquement les faits du marché pour répondre à la question ultime : Le monopoleur a-t-il prospéré à cause des améliorations ou à cause de la diminution de la concurrence ?

C’est là que la « preuve d’intention » – l’information sur ce qu’un défendeur pensait – peut aider. Si un PDG avait l’intention qu’une fusion isole son entreprise de la concurrence, il est probable qu’elle a effectivement isolé l’entreprise de la concurrence. Les juges attribueront une partie de la domination de l’entreprise à l’exclusion, et cela viole les lois antitrust.

C’est pourquoi les juges se tourneront vers les preuves d’intention, surtout si elles sont plus que de simples déclarations de guerre économiquement ambiguës contre les rivaux.

Neutraliser les concurrents

Malheureusement pour Facebook, les courriels de Zuckerberg sont explicites et détaillés dans la description de son désir d’éviter de concurrencer Instagram et WhatsApp. Le tribunal trouvera cela pertinent – et peut-être accablant.

Par exemple, dans les mois qui ont précédé l’acquisition, le directeur financier de Facebook a exposé trois raisons d’acheter Instagram :

« 1) neutraliser un concurrent potentiel ?… 2) acquérir des talents ?… 3) intégrer leurs produits aux nôtres afin d’améliorer notre service ? ». Zuckerberg a répondu : « C’est une combinaison de (1) et (3). »

Zuckerberg poursuit en expliquant longuement la menace concurrentielle d’Instagram. Au moment où il arrive à l’explication de l’amélioration du produit, il a changé d’avis. « (3) est également un facteur, mais en réalité, nous connaissons déjà les dynamiques sociales et nous les intégrerons de toute façon dans les 12-24 prochains mois. »

Après l’affaire Microsoft, de nombreuses entreprises ont adopté des politiques de communication qui découragent la création de documents comme ceux-ci. Google, par exemple, fait circuler auprès de ses employés une politique de « sécurité des communications » antitrust en cinq points.

Ce que je trouve vraiment remarquable dans cette affaire, ce n’est pas le volume de citations internes dans la plainte, mais la trace écrite qu’un PDG sophistiqué comme Zuckerberg a créée des transgressions de Facebook – qui est maintenant la raison pour laquelle un procès antitrust fédéral représente une menace existentielle pour son entreprise.