Por Nuno Ferreira y Denise Venturi
Hungría en el punto de mira de nuevo
Hungría ha estado en el punto de mira por todas las razones equivocadas durante bastante tiempo. Desde la legislación dirigida a las «universidades que operan en el extranjero» hasta los muros fronterizos para impedir que los refugiados entren en territorio húngaro, el gobierno populista de derechas de Viktor Orban ha desatado la indignación en muchos sectores de la sociedad húngara, y en las instituciones europeas. El motivo de alarma más reciente vuelve a estar relacionado con la migración y los refugiados, un ámbito de crítica generalizada a las autoridades húngaras. Partiendo de políticas extremadamente hostiles hacia los refugiados que han sido amonestadas tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), las autoridades húngaras pretenden ahora recurrir a medios muy dudosos para evaluar las solicitudes de las personas que piden asilo por motivos relacionados con su orientación sexual. Ya era de dominio público que esta categoría de solicitantes era objeto de un mal trato por parte de las autoridades húngaras, pero los últimos acontecimientos sugieren que las autoridades han tocado un nuevo fondo.
El incidente más reciente llegó a conocimiento público a través de una petición de decisión prejudicial al TJUE por parte del Tribunal Administrativo y Laboral húngaro de Szeged el 29 de agosto de 2016 en el asunto C-473/16, F contra Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal (el «caso F»). El caso se refiere a un nacional nigeriano que había presentado una solicitud de protección internacional en Hungría basada en su orientación sexual, y trataba del uso de pruebas proyectivas de personalidad y otros medios para «probar» la sexualidad. El tribunal interno húngaro planteó dos cuestiones al TJUE, en las que se preguntaba esencialmente si la aplicación del artículo 4 de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, a la luz del artículo 1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Carta de la UE), se opone a que los dictámenes periciales de los psicólogos forenses basados en tests proyectivos de personalidad se utilicen en la adjudicación de asilo relativa a solicitantes LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersexuales). En caso de que se excluya esta posibilidad, el Tribunal de Justicia pregunta entonces si se impide a las autoridades de asilo examinar mediante métodos periciales la veracidad de estas solicitudes.
Las cuestiones se refieren, pues, a la interpretación de determinadas disposiciones de la Directiva 2004/83/CE del Consejo. Ahora bien, los hechos materiales objeto de análisis en el asunto sometido al TJUE se produjeron en abril de 2015, por lo que el Derecho aplicable a los hechos y que debe interpretarse en este caso es el sucesor de la Directiva 2004/83/CE del Consejo -la Directiva 2011/95/UE, de 13 de diciembre de 2011 (Directiva de Calificación refundida)-, en vigor desde el 22 de diciembre de 2013.
Tras la vista celebrada el 13 de julio de 2017, el Abogado General Wahl presentó sus conclusiones el 5 de octubre de 2017. Nuestro análisis se centrará en estas conclusiones, pero antes es importante recordar la jurisprudencia que el TJUE ya ha producido sobre las solicitudes de asilo por orientación sexual e identidad de género (SOGI). De hecho, este es el tercer caso que el TJUE ha tratado sobre solicitudes de asilo relacionadas con SOGI, y esperamos que este tercer caso refleje mejor los estándares internacionales que los dos anteriores, especialmente a la luz de la Carta de la UE y de la Directriz del ACNUR nº. 9.
¿A la tercera va la vencida?
El TJUE trató por primera vez las solicitudes de asilo relacionadas con la orientación sexual y la identidad de género (SOGI) en los asuntos acumulados C-199/12 a C-201/12, X, Y y Z contra el Ministro de Inmigración y Asiel. A pesar de algunas deficiencias, esta decisión reconocía expresamente que la persecución por motivos de orientación sexual puede dar lugar al estatuto de refugiado en virtud del motivo «grupo social determinado» de la Convención sobre los Refugiados de 1951. Sin embargo, fue un año después de X, Y y Z que el TJUE fue llamado a proporcionar orientación sobre las normas probatorias en las solicitudes de asilo SOGI en otro caso relativo a tres hombres homosexuales que solicitaban asilo sobre la base de su orientación sexual, que no fueron considerados creíbles (Asuntos acumulados C-148/13 a C-150/13, A, B y C contra Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 2 de diciembre de 2014). Se preguntó al TJUE si la Carta, en particular los artículos 3 (derecho a la integridad de la persona) y 7 (respeto a la vida privada y familiar), así como el artículo 4 refundido de la Directiva sobre los requisitos planteaban ciertos límites a las autoridades nacionales a la hora de verificar la orientación sexual de un solicitante de asilo.
Esta sentencia es importante ya que establece algunos principios básicos sobre la credibilidad y la valoración de las pruebas; sin embargo, el Tribunal podría haber ofrecido una orientación más positiva en este sentido. En primer lugar, el TJUE consideró que, aunque las meras declaraciones de los solicitantes no son suficientes per se para establecer su orientación sexual, las autoridades están obligadas a respetar ciertos límites al evaluar una solicitud de asilo SOGI. En particular, dicha evaluación debe llevarse a cabo de forma individual y no debe basarse simplemente en estereotipos, lo cual es un error que cometen con demasiada frecuencia los responsables de la toma de decisiones en los casos de SOGI. No obstante, el TJUE no anuló por completo el uso de nociones estereotipadas, sino que las consideró un elemento útil en la evaluación general. En cuanto a las pruebas, el Tribunal excluyó el recurso a preguntas detalladas sobre prácticas sexuales y a «pruebas para determinar la orientación sexual de los solicitantes a la luz de los artículos 1 (dignidad humana) y 7 de la Carta de la UE». También prohibió la presentación como prueba de películas que muestren la participación del solicitante en actividades homosexuales. Por último, el TJUE también afirmó que la revelación tardía de la orientación sexual de un solicitante como motivo principal de la solicitud de asilo, no afecta per se a la credibilidad del solicitante.
En pocas palabras, el Tribunal dio una «lista negra» de lo que las autoridades no pueden hacer, pero no proporcionó ninguna directriz clara de lo que deben hacer para evaluar las solicitudes de asilo por motivos SOGI. En particular, el Tribunal dejó claro que no hay lugar para las pruebas que, por su naturaleza, atentan contra la dignidad humana y que no tienen ningún valor probatorio. Esta prohibición, argumentó el Tribunal, no puede eludirse aunque el solicitante decida presentar dichas pruebas, ya que esto incitaría a otros solicitantes a hacer lo mismo, creando un requisito de facto. Mientras que la sentencia del Tribunal en X, Y y Z establece plenamente la posibilidad de reconocer a los solicitantes SOGI como refugiados, las conclusiones del Tribunal en A, B y C constituyen el telón de fondo sobre el que se decidirá en última instancia el caso F.
‘Dime qué ves… ¿es suficientemente gay?’
El caso F ha vuelto a poner en la agenda del TJUE las normas probatorias que deben aplicarse en los casos de asilo SOGI. A lo largo de los años se han criticado varias prácticas controvertidas en este contexto, desde el uso de interrogatorios estereotipados hasta el recurso por parte de las autoridades a prácticas sin valor médico o psicológico como la falometría, por la que se suponía que las reacciones de los solicitantes de asilo varones homosexuales al ver pornografía indicaban sus preferencias sexuales. A pesar de que estas prácticas han sido muy criticadas tanto por el ACNUR como por las ONG, el caso F deja claro que persisten de diferentes maneras.
Las pruebas precisas en cuestión en este caso son la prueba de «dibujar una persona en la lluvia», la prueba de Rorschach y la prueba de Szondi. Estas pruebas proyectivas y de dibujo intentan obtener información que a los «pacientes» les cuesta o prefieren no verbalizar, lo que ayuda a los psicólogos a formarse una opinión sobre la personalidad, el bienestar emocional y la salud mental de los individuos. Estas herramientas suelen ser polémicas, aunque los psicólogos las sigan utilizando de forma habitual en la mayoría de los países. Su uso para determinar la sexualidad de una persona es fundamentalmente aborrecible, por lo que simplemente no es considerado por la literatura pertinente ni por los profesionales de renombre.
AG Wahl reconoce lo científicamente desacreditados que están estos tests en relación con las cuestiones de orientación sexual, citando un informe de 2009 de la Asociación Americana de Psicología. La cuestión de si uno es gay o no está, en sí misma, mal planteada, ya que la orientación sexual de una persona puede situarse en algún punto de un complejo continuo y cambiar con el tiempo. Los intentos de determinar la sexualidad de una persona de forma objetiva se han considerado invariablemente «ciencia basura», por basarse en estereotipos sin fundamento. Como Weber ha afirmado con razón en el contexto de los recientes debates sobre el uso de la Inteligencia Artificial (IA) para determinar la sexualidad de una persona basándose en su rostro, estos esfuerzos pseudocientíficos son intentos de imponer una coherencia a los individuos y no reconocen que el «homosexual» y el «heterosexual» son figuras históricamente construidas. De manera crucial, a Weber le preocupa que este tipo de «ciencia basura» de la IA se utilice en Occidente en el contexto del asilo SOGI.
Las pruebas en cuestión en el caso F asumen que los individuos con una orientación sexual determinada tienen ciertos rasgos de personalidad, lo que no sólo es patentemente falso, sino que también va en contra de la prohibición de la toma de decisiones estereotipadas establecida por A, B y C. En la vista oral de este caso, las autoridades húngaras intentaron justificar el uso de estas pruebas con la sentencia A, B y C. El argumento fue el siguiente: como la sentencia excluía las preguntas sobre la orientación sexual de los demandantes, las autoridades tuvieron que recurrir a las pruebas. El problema de esta afirmación es que se basa en una premisa falsa: la sentencia en A, B y C no impidió a las autoridades hacer cualquier pregunta sobre la orientación sexual de los demandantes, sino que simplemente impidió ciertas preguntas y prácticas que claramente atentan contra la dignidad de la persona.
Aunque tanto la Comisión como las autoridades húngaras sugirieron en la vista oral que estas pruebas deberían permitirse porque sólo constituyen un elemento de la evaluación global de la solicitud de asilo y pueden llevar a la confirmación de la credibilidad del solicitante, en este caso ocurrió exactamente lo contrario. De hecho, la prueba fue utilizada por las autoridades húngaras para desacreditar el relato del solicitante y denegarle la protección internacional (párrafos 10-11 del dictamen). En otras palabras, se utilizó un enfoque de «ciencia basura» en la toma de decisiones para impedir que el demandante fuera reconocido como refugiado. Desgraciadamente, las conclusiones del Abogado General Wahl están muy lejos de excluir este tipo de pruebas.
Las conclusiones del Abogado General
En sus conclusiones, el Abogado General Wahl enmarca acertadamente este caso como uno en el que se utilizan claramente las opiniones de expertos psicólogos para evaluar la credibilidad de los solicitantes. La disposición que se encuentra en el centro de este debate – tal y como se enmarca en las cuestiones prejudiciales – es el artículo 4, apartado 5, de la Directiva de Calificación refundida, que exime a los solicitantes de la necesidad de probar sus solicitudes de asilo mediante pruebas documentales o de otro tipo cuando se cumplen una serie de condiciones, entre las que se incluyen que los solicitantes hayan realizado un verdadero esfuerzo para fundamentar sus solicitudes, que hayan ofrecido una explicación satisfactoria por la falta de pruebas adicionales y que hayan proporcionado un relato globalmente creíble. Basándose en esta disposición, el demandante aprovechó la vista oral para destacar que no era necesario realizar más pruebas en su caso, porque no había incoherencias. Las autoridades húngaras contraargumentaron que había contradicciones en la declaración del demandante (sin especificar exactamente qué contradicciones), por lo que era necesario comprobar su veracidad.
Otro instrumento del Derecho de la UE resulta desempeñar un papel más importante en este dictamen, a saber, la Directiva 2013/32/UE (la Directiva refundida sobre procedimientos de asilo). En efecto, la Directiva de Calificación establece las reglas generales a seguir en materia de normas probatorias en los casos de asilo, en particular el artículo 4, pero es el artículo 10.3 de la Directiva de Procedimientos de Asilo el que determina que las autoridades de asilo de los Estados miembros deben llegar a decisiones individuales, objetivas e imparciales, y que tienen la posibilidad de solicitar el asesoramiento de expertos para que les ayuden en su toma de decisiones. Sobre esta base, el Abogado General Wahl procede a considerar los beneficios de la participación de psicólogos en el proceso de adjudicación (párrafos 33 y 34), pero también es muy claro sobre la imposibilidad de que un psicólogo determine la orientación sexual de un solicitante basándose en pruebas de personalidad (párrafo 36). No obstante, el Abogado General Wahl pasa a analizar en qué circunstancias pueden admitirse tales pruebas, aceptándolas de hecho.
El abogado Wahl trata de suavizar la admisión de las pruebas en cuestión afirmando que es necesario el consentimiento y que las pruebas deben realizarse de forma compatible con los derechos a la dignidad y al respeto de la vida privada y familiar (artículos 1 y 7 de la Carta de la UE y artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Aunque el Abogado General Wahl reconoce expresamente las dificultades que entraña la denegación del consentimiento en el contexto de una solicitud de asilo, no parece considerar problemático el hecho de que -según sus propias palabras y en probable violación de los derechos del solicitante en virtud del Derecho de la UE- la «negativa del solicitante puede tener ciertas consecuencias que el propio solicitante tiene que soportar» (apartado 45). En otras palabras, rechazar una prueba sin valor probatorio que podría violar los derechos de los solicitantes puede conducir a la denegación de su solicitud de asilo – un resultado altamente desproporcionado e injusto, diríamos.
El dictamen continúa calificando la admisibilidad de tales pruebas al cuestionar el valor probatorio de los exámenes basados en una ciencia dudosa o utilizados en un contexto equivocado (par. 48). Sin embargo, el abogado Wahl también ofrece a los tribunales nacionales un amplio margen de apreciación a este respecto, al afirmar que no corresponde al TJUE evaluar dichas pruebas. Después de ver cómo se utilizaron las pruebas en cuestión en relación con un solicitante gay para denegarle el asilo, es claramente imprudente ofrecer a las autoridades nacionales tal margen de maniobra en los casos de asilo relacionados con la orientación sexual. El hecho de que el Abogado General Wahl se refiera al derecho a un recurso efectivo (artículo 47 de la Carta de la UE) y a la libertad de los tribunales nacionales para apartarse de las «conclusiones del experto» (apartado 50) puede ser una sugerencia implícita de que el tribunal nacional en este caso debería diferir de las opiniones de los expertos y sentirse libre de conceder el asilo al solicitante. Sin embargo, esto es claramente insuficiente para apaciguar las legítimas preocupaciones de los solicitantes de asilo en situaciones similares, ya que estarán a merced de las autoridades (administrativas y judiciales) que pueden ofrecer alegremente valor probatorio a la «ciencia basura» perjudicial para sus solicitudes de asilo.
El dictamen del GA Wahl, que acepta en principio el uso de pruebas proyectivas de personalidad en casos de solicitudes de asilo por motivos de orientación sexual, es profundamente desconcertante. Por un lado, duda claramente de la utilidad o idoneidad de dichos tests (incluso haciendo referencia al Principio 18 de los Principios de Yogyakarta que protege a las personas de los abusos médicos basados en la orientación sexual o la identidad de género), y alerta a los tribunales nacionales de la posibilidad de no tenerlos en cuenta incluso cuando se realicen. Por otro lado, recomienda que se permitan dichas pruebas (aunque con una serie de advertencias supuestamente útiles), abandonando así a los demandantes a merced de unas autoridades nacionales potencialmente poco comprensivas. Igualmente desconcertante es el hecho de que en ninguna parte del dictamen del GC se haga referencia al principio del beneficio de la duda: aunque puede que no sea estrictamente necesario referirse a este principio en este contexto, su ausencia es sorprendente por dejar fuera de la ecuación un elemento esencial de las normas probatorias en el derecho de los refugiados (párrafos 203-204 del Manual y Directrices del ACNUR sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado). Se afirma que el enfoque del Dictamen debería haberse centrado en la línea de interrogatorio que debería haberse utilizado, como por ejemplo según la Directriz nº 9 del ACNUR.
El Dictamen en este caso podría haber afirmado de forma mucho más sencilla, como hizo la AG Sharpston en su Dictamen en A, B y C (seguido en gran medida por el TJUE), que «las pruebas médicas no pueden utilizarse con el fin de establecer la credibilidad de un solicitante, ya que infringen los artículos 3 y 7 de la Carta» (par. 61), y que el consentimiento de los solicitantes es esencialmente irrelevante y cuestionable (par. 67). En cambio, el AG Wahl ofrece una pobre orientación al TJUE.
«Proyectando» esta opinión sobre la sentencia del TJUE
En el caso F, el TJUE tendrá que interpretar el derecho de la UE con respecto a la evaluación probatoria de los casos de asilo SOGI de una manera más específica de lo que hizo en A, B y C. Predecir el veredicto del Tribunal es algo que se debe tratar de evitar; sin embargo, la relevancia de las cuestiones en juego en el caso F nos permite contemplar algunos escenarios potenciales. En primer lugar, el TJUE tiene la opción de basarse y ampliar su planteamiento en A, B y C y, por tanto, interpretar todo su razonamiento sobre la base del respeto a la Carta de la UE, en particular al artículo 1. En este sentido, los tests psicológicos de personalidad para evaluar la orientación sexual quedarían excluidos, ya que la prohibición establecida por el TJUE en A, B y C no se limita, posiblemente, al examen físico, sino que se extiende de forma más general a todos los «tests» con vistas a establecer la homosexualidad». En segundo lugar, si el TJUE siguiera la opinión del fiscal general, tendría que interpretar cuidadosamente cómo es posible garantizar que los dictámenes periciales de los psicólogos se limiten realmente a una evaluación de la credibilidad general, y no sean un resquicio para allanar el camino a evaluaciones psicológicas poco fiables de la orientación sexual.
Además, el Tribunal debería asegurarse de que dichos dictámenes periciales sobre la credibilidad no se utilicen como «detectores de mentiras» basados en suposiciones preconcebidas; de lo contrario, podríamos recurrir al veritaserum de Harry Potter para todas las solicitudes de asilo. Además, el TJUE tendría que explicar cómo se puede buscar un consentimiento genuino, ya que la opción de someterse a pruebas que no son obligatorias pero que se consideran útiles para la evaluación de la credibilidad presionaría a otros solicitantes para que se sometieran a las mismas, lo que socavaría la validez de cualquier consentimiento obtenido. Por último, si el TJUE aceptara el uso de pruebas proyectivas de personalidad en las solicitudes de asilo SOGI, comprometería los pasos progresivos dados anteriormente en este ámbito, una pendiente resbaladiza en la que esperamos firmemente que el Tribunal no entre. El TJUE ya ha expuesto, en A, B y C, algunos de los elementos cruciales para decidir el presente caso; ahora, se trata de afianzar esos elementos, para no dejar espacio a la ambigüedad ni a la utilización de medios probatorios que atenten contra la dignidad y los derechos fundamentales de los solicitantes de asilo.