Die eigenen Worte von Facebook-CEO Mark Zuckerberg spielen eine Hauptrolle in der Klage der Regierung gegen die Zerschlagung seines sozialen Netzwerks.
„Es ist besser, zu kaufen als zu konkurrieren“, soll er 2008 in einer E-Mail geschrieben haben, heißt es in der Klage. Vier Jahre später, nachdem Facebook eine, wie er es nannte, „sehr störende“ Foto-Sharing-App gekauft hatte, feierte er, indem er einem Kollegen in einer anderen E-Mail erklärte: „Instagram war unsere Bedrohung.
Als Professor für Kartellrecht, der einen neuen Frühjahrskurs mit dem Titel „Kartellrecht für Big Tech“ vorbereitet, habe ich die Beschwerde der FTC vom 9. Dezember mit großem Interesse gelesen. Ich habe meinen Studenten jahrelang beigebracht, dass interne Dokumente für Kartellbeklagte nachteilig sein können. Aber ich habe noch nie erlebt, dass sich die Klage eines Klägers so sehr auf die eigenen Worte eines CEOs stützt.
Als ich die Zusammenfassung der Argumente las, die die FTC im Prozess vorbringen will, begann ich, jedes direkte Zitat aus einer internen Facebook-Kommunikation zu markieren. Meinem Textmarker ging die Tinte aus.
Eine Monopolisierungsklage auf die eigenen Erklärungen eines Geschäftsführers zu seinem Verhalten zu stützen, mag den meisten Menschen als eine einfache Strategie erscheinen. Aber unter Richtern und Kartellrechtlern ist sie tatsächlich umstritten, wie es auch in diesem Fall der Fall sein wird.
Trotz dieser Kontroverse ist die Entscheidung der FTC, Facebook in seine eigene Schlinge zu ziehen, sinnvoll. Zuckerbergs E-Mails sind umfangreich und beschreiben genau, wie die Fusionen sein Unternehmen vor dem Wettbewerb schützen werden. Sie vermeiden die meisten der Probleme, die Kritiker damit haben, dass Anwälte „heiße Dokumente“ verwenden, um einen kartellrechtlichen Fall zu begründen.
Es hat gegen Microsoft funktioniert
Und außerdem hat es schon früher funktioniert.
Der Fall gegen Facebook weist Ähnlichkeiten mit U.S. v. Microsoft auf, dem bahnbrechenden Fall aus dem Jahr 2001, in dem das Softwareunternehmen wegen Monopolisierung verurteilt wurde. In diesem Fall wird die FTC beweisen müssen, dass Facebook wie Microsoft seine Marktmacht auf dem Markt für soziale Medien durch den Ausschluss von Konkurrenten erlangt hat und nicht nur durch die Herstellung eines hervorragenden Produkts. Und in beiden Fällen spielen interne Äußerungen von Führungskräften eine große Rolle.
In diesem Fall legte die Regierung ein Memo aus dem Jahr 1995 vor, in dem Microsoft-Gründer Bill Gates Netscape als „einen neuen Konkurrenten, der im Internet ‚geboren‘ wurde“ bezeichnete. Ein paar Jahre später soll eine andere Führungskraft gesagt haben: „Wir werden die Luftzufuhr abschneiden.“
Als Microsoft dies tat, indem es Netscape den Zugang zu Windows-Benutzern erschwerte, machten es dem Unternehmen schwer zu argumentieren, dass sein Verhalten nicht räuberisch war, und Microsoft verlor den Prozess.
So erfolgreich und intuitiv diese Strategie auch ist, sind die Gerichte erstaunlich zurückhaltend, wenn es darum geht, ihre kartellrechtlichen Urteile an interne Dokumente zu knüpfen, die die Absichten einer Führungskraft offenbaren.
Das Problem, wenn man sich zu sehr auf interne E-Mails verlässt
Richter sagen oft, dass das Kartellrecht nur an den wirtschaftlichen Auswirkungen des Verhaltens eines Unternehmens interessiert ist – etwa daran, ob es den Wettbewerb unterdrückt hat – und nicht an den Motiven seiner Führungskräfte. Kritiker haben argumentiert, dass Vorstandsvorsitzende keine Ökonomen sind und manchmal zu prahlerischer Angeberei neigen, so dass ihre E-Mails und andere Mitteilungen besser geeignet sind, die Geschworenen zu überzeugen, als ein wirtschaftliches Argument vorzubringen.
Richter und Wissenschaftler befürchten, dass die Geschworenen alle aggressiven Äußerungen als Beweis für eine Ausschlussabsicht werten werden. Aber man kann einen Konkurrenten „vernichten“, indem man ihn übertrumpft; Ökonomen nennen das Wettbewerb.
Im Mitarbeiterhandbuch von Facebook heißt es zum Beispiel: „Wenn wir nicht das schaffen, was Facebook umbringt, wird es etwas anderes tun.“ Das klingt bedrohlich, aber es ist genau das, was die Kartellgesetze von Facebook verlangen – Innovation -, Dinge zu schaffen, um konkurrierende Startups in Schach zu halten.
Grundsätzlich ist es umstritten, sich auf Aussagen wie diese zu verlassen – wenn ein Beklagter subjektive Absichten zu offenbaren scheint -, weil das Gesetz unklar ist, warum oder ob die Absicht eines Beklagten, den Wettbewerb zu unterdrücken, überhaupt eine Rolle spielt. Die klarste Aussage, die wir zu diesem Thema finden – aus U.S. v. Alcoa – ist rätselhaft: „Das Gesetz so zu lesen, dass es eine ’spezifische‘ Absicht verlangt, macht es unsinnig, denn kein Monopolist monopolisiert, ohne sich dessen bewusst zu sein, was er tut.“
Selbst Juristen haben nicht herausfinden können, was das genau bedeutet.
Die Rolle des Vorsatzes als Beweismittel
Auf der anderen Seite reichen andere Arten von Beweisen möglicherweise nicht aus, um einen kartellrechtlichen Fall zu entscheiden.
Die Untersuchung in einem Monopolisierungsfall wird oft so formuliert, dass es darum geht, ob der Monopolist seine Marktposition genießt, weil er Konkurrenten ausgeschlossen hat oder weil er ein besseres oder billigeres Produkt hergestellt hat. Die Schwierigkeit bei der Verwendung von ausschließlich objektiven Marktbeweisen zur Beantwortung dieser Frage besteht darin, dass die Beweise gewöhnlich in beide Richtungen weisen.
Die Beklagten können fast immer eine Produktverbesserung nachweisen, die auf ihr Verhalten zurückzuführen ist, und damit die These des Klägers von der Ausgrenzung entkräften. Im Fall von Facebook hat das Unternehmen auf die wachsende Nutzerbasis von Instagram und die verbesserte Schnittstelle während der Zeit unter der Kontrolle von Facebook hingewiesen.
In den meisten Fällen von Monopolisierung bleiben die Gerichte also stecken, wenn sie versuchen, nur Marktfakten zur Beantwortung der letzten Frage heranzuziehen: Ist der Monopolist aufgrund der Verbesserungen oder aufgrund des verminderten Wettbewerbs erfolgreich gewesen?
Hier kann der „Vorsatzbeweis“ – Informationen darüber, was der Angeklagte gedacht hat – helfen. Wenn ein Vorstandsvorsitzender die Absicht hatte, sein Unternehmen vor dem Wettbewerb zu schützen, hat er es wahrscheinlich auch tatsächlich vor dem Wettbewerb geschützt. Die Richter werden einen Teil der Dominanz des Unternehmens auf den Ausschluss zurückführen, und das verstößt gegen die Kartellgesetze.
Deshalb werden sich die Richter an Beweise für die Absicht wenden, vor allem, wenn es sich um mehr als nur wirtschaftlich zweideutige Kriegserklärungen gegen Konkurrenten handelt.
Neutralisierung von Konkurrenten
Zum Pech für Facebook sind Zuckerbergs E-Mails explizit und detailliert in der Beschreibung seines Wunsches, den Wettbewerb mit Instagram und WhatsApp zu vermeiden. Das Gericht wird das als relevant – und möglicherweise als belastend – empfinden.
In den Monaten vor der Übernahme skizzierte der Finanzchef von Facebook beispielsweise drei Gründe für den Kauf von Instagram:
„1) einen potenziellen Konkurrenten neutralisieren?… 2) Talente erwerben?… 3) ihre Produkte mit unseren integrieren, um unseren Service zu verbessern?“ Zuckerberg antwortete: „Es ist eine Kombination aus (1) und (3).“
Zuckerberg fährt fort, die Wettbewerbsbedrohung von Instagram ausführlich zu erklären. Als er zur Erklärung der Produktverbesserung kommt, hat er seine Meinung geändert. „(3) ist auch ein Faktor, aber in Wirklichkeit kennen wir die soziale Dynamik bereits und werden sie in den nächsten 12-24 Monaten sowieso integrieren.“
Nach dem Fall Microsoft haben viele Unternehmen Kommunikationsrichtlinien eingeführt, die von der Erstellung solcher Dokumente abraten. Google z.B. verteilt an seine Mitarbeiter eine fünf Punkte umfassende Richtlinie zur „Kommunikationssicherheit“.
Was ich an diesem Fall wirklich bemerkenswert finde, ist nicht die Menge der internen Zitate in der Klage, sondern die Papierspur, die ein hochentwickelter CEO wie Zuckerberg über die Übertretungen von Facebook angelegt hat – weshalb eine bundesweite Kartellklage nun eine existenzielle Bedrohung für sein Unternehmen darstellt.