Facebook-chef Mark Zuckerbergs egne ord spiller en hovedrolle i regeringens sag om at opløse hans sociale netværk.

“Det er bedre at købe end at konkurrere”, skrev han angiveligt i en e-mail i 2008, ifølge retssagen. Fire år senere, efter at Facebook havde købt det, han havde kaldt en “meget forstyrrende” app til deling af fotos, fejrede han det ved at forklare det til en kollega i en anden e-mail: “Instagram var vores trussel. … En ting ved nystartede virksomheder er dog, at man ofte kan opkøbe dem.”

Som antitrustprofessor, der forbereder et nyt forårskursus med titlen “Antitrust for Big Tech”, læste jeg FTC’s klage af 9. december med stor interesse. Jeg har i årevis undervist mine studerende i, at interne dokumenter kan komme tilbage for at hjemsøge antitrust-sagsøgere. Men jeg har aldrig set en sagsøgers sag basere sig så meget på en administrerende direktørs egne ord.

Da jeg læste FTC’s resumé af de argumenter, som den har planer om at fremføre under retssagen, begyndte jeg at fremhæve hvert eneste direkte citat fra en intern Facebook-kommunikation. Min markør løb tør for blæk.

Basere en monopoliseringssag på en administrerende direktørs egne forklaringer på sin adfærd kan for de fleste mennesker virke som en ligetil strategi. Men blandt dommere og antitrustforskere er det faktisk kontroversielt, hvilket det helt sikkert også vil være i denne sag.

På trods af denne kontrovers giver FTC’s valg om at hive Facebook op af sin egen krone mening. Zuckerbergs e-mails er omfangsrige og specifikke i beskrivelsen af, hvordan fusionerne vil isolere hans virksomhed fra konkurrence. De undgår de fleste af de problemer, som kritikere har med at bruge det, som advokater kalder “hot documents” til at føre en antitrustsag.

Det virkede mod Microsoft

Og alligevel har det virket før.

Sagen mod Facebook har ligheder med U.S. v. Microsoft, den skelsættende sag fra 2001, der fandt softwareselskabet ansvarligt for monopolisering. Her skal FTC bevise, at Facebook ligesom Microsoft har opnået sin markedsstyrke på markedet for sociale medier ved at udelukke rivaler og ikke blot ved at lave et godt produkt. Og i begge sager spiller interne udtalelser fra ledende medarbejdere en stor rolle.

I den sag fremlagde regeringen et memo fra 1995, hvori Microsofts grundlægger Bill Gates identificerede Netscape som “en ny konkurrent, der er ‘født’ på internettet”. Et par år senere sagde en anden leder angiveligt: “Vi vil afskære lufttilførslen”.

Da Microsoft gik i gang med at gøre det ved at hindre Netscapes adgang til Windows-brugere, gjorde udtalelser som disse det svært for selskabet at argumentere for, at dets adfærd ikke var rovdrift, og Microsoft tabte sagen.

Hvor vellykket og intuitiv strategien end er, er domstolene overraskende tilbageholdende med at hænge deres antitrustafgørelser op på interne dokumenter, der afslører en leders hensigt.

Problemet med at stole for meget på interne e-mails

Dommere siger ofte, at antitrustlovgivningen kun er interesseret i de økonomiske virkninger af en virksomheds adfærd – f.eks. om den undertrykker konkurrencen – og ikke i ledelsens motiver. Kritikere har hævdet, at administrerende direktører ikke er økonomer, og at de undertiden er tilbøjelige til at prale med brystet, hvilket gør deres e-mails og anden kommunikation bedre egnet til at begejstre juryer end til at fremføre økonomiske argumenter.

Dommere og forskere er bekymrede for, at nævninge vil se alle aggressive kommentarer som beviser for udelukkelseshensyn. Men man kan “ødelægge” en konkurrent ved at udkonkurrere ham; økonomer kalder det konkurrence.

For eksempel står der følgende i Facebooks medarbejdermanual: “Hvis vi ikke skaber det, der dræber Facebook, så vil noget andet gøre det.” Det lyder ildevarslende, men at skabe ting for at holde konkurrerende nystartede virksomheder på afstand er præcis det, som antitrustlovene ønsker, at Facebook skal gøre – nemlig at innovere.

Mere grundlæggende er det kontroversielt at stole på udtalelser som disse – hvor en sagsøgt synes at afsløre en subjektiv hensigt – fordi loven er uklar med hensyn til, hvorfor eller om en sagsøgtes hensigt om at undertrykke konkurrencen overhovedet har betydning. Den klareste udtalelse, vi får om spørgsmålet – fra U.S. v. Alcoa – er gådefuld: “At læse den som krævende en “specifik” hensigt, er noget vrøvl, for ingen monopolist monopoliserer uden at være bevidst om, hvad han gør.”

Selv jurister har ikke været i stand til at finde ud af præcis, hvad det betyder.

Rollen af hensigt som bevis

På den anden side er andre typer beviser måske ikke nok til at føre en antitrustsag.

Undersøgelsen i en sag om monopolisering er ofte formuleret som, om monopolisten nyder sin markedsposition, fordi han har udelukket konkurrenter, eller fordi han har lavet et bedre eller billigere produkt. Vanskeligheden ved kun at anvende objektive markedsbeviser til at besvare dette spørgsmål er, at beviserne normalt peger i begge retninger.

Den sagsøgte kan næsten altid identificere en eller anden produktforbedring, der er resultatet af hans adfærd, hvilket forplumrer klagerens historie om udelukkelse. I Facebook-sagen har virksomheden peget på Instagrams voksende brugerbase og forbedrede brugerflade i den tid, hvor den var under Facebooks kontrol.

Så i de fleste monopoliseringssager kommer domstolene i klemme, hvis de forsøger at bruge udelukkende markedsfakta til at besvare det ultimative spørgsmål: Blomstrede monopolisten på grund af forbedringerne eller på grund af den formindskede konkurrence?

Det er her, at “beviser for forsæt” – oplysninger om, hvad en sagsøgt tænkte – kan hjælpe. Hvis en administrerende direktør havde til hensigt, at en fusion skulle isolere hendes virksomhed fra konkurrencen, var det sandsynligt, at den rent faktisk isolerede virksomheden fra konkurrencen. Dommerne vil tilskrive noget af virksomhedens dominans til udelukkelse, og det er en overtrædelse af antitrustlovgivningen.

Det er derfor, at dommerne vil vende sig mod beviser for hensigt, især hvis det er mere end blot økonomisk tvetydige krigserklæringer mod rivaler.

Neutralisering af konkurrenter

Uheldigvis for Facebook er Zuckerbergs e-mails eksplicitte og detaljerede i beskrivelsen af hans ønske om at undgå at konkurrere med Instagram og WhatsApp. Retten vil finde det relevant – og muligvis belastende.

For eksempel skitserede Facebooks finansdirektør i månederne op til købet tre grunde til at købe Instagram:

“1) neutralisere en potentiel konkurrent?… 2) erhverve talent?… 3) integrere deres produkter med vores for at forbedre vores service?” Zuckerberg svarede: “Det er en kombination af (1) og (3).”

Zuckerberg fortsætter med at forklare Instagrams konkurrencetrussel udførligt. Da han når til forklaringen om produktforbedring, har han skiftet mening. “(3) er også en faktor, men i virkeligheden kender vi allerede den sociale dynamik, og vi vil alligevel integrere den i løbet af de næste 12-24 måneder.”

Efter Microsoft-sagen vedtog mange virksomheder kommunikationspolitikker, der fraråder, at der udarbejdes dokumenter som disse. Google, for eksempel, rundsender en fem-punkts antitrust-“kommunikationssikkerhedspolitik” til de ansatte.

Det, jeg finder virkelig bemærkelsesværdigt ved denne sag, er ikke mængden af interne citater i klagen, men det papirspor, som en sofistikeret CEO som Zuckerberg har skabt af Facebooks overtrædelser – og som nu er grunden til, at en føderal antitrustsag udgør en eksistentiel trussel mod hans virksomhed.