Od autorů Nuno Ferreira a Denise Venturi
Maďarsko opět v centru pozornosti
Maďarsko je již delší dobu v centru pozornosti ze špatných důvodů. Populistická pravicová vláda Viktora Orbána vyvolává pobouření v mnoha vrstvách maďarské společnosti i v evropských institucích – od zákonů namířených proti „univerzitám provozovaným cizinci“ až po hraniční zdi, které mají zabránit vstupu uprchlíků na maďarské území. Nejnovější důvod k znepokojení se opět týká migrace a uprchlíků, což je oblast, která je předmětem široké kritiky maďarských orgánů. V návaznosti na extrémně nepřátelskou politiku vůči uprchlíkům, která byla napomenuta Soudním dvorem Evropské unie (SDEU) i Evropským soudem pro lidská práva (ESLP), se nyní maďarské orgány hodlají uchýlit k velmi pochybným prostředkům při posuzování žádostí osob žádajících o azyl z důvodů souvisejících s jejich sexuální orientací. Již dříve bylo veřejně známo, že maďarské orgány s touto kategorií žadatelů špatně zacházejí, ale nedávné události naznačují, že orgány dosáhly nového dna.
Nejnovější incident se dostal na veřejnost prostřednictvím žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce podané Soudnímu dvoru EU v Szegedu dne 29. srpna 2016 ve věci C-473/16, F proti Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal (dále jen „věc F“). Věc se týkala nigerijského státního příslušníka, který podal žádost o mezinárodní ochranu v Maďarsku na základě své sexuální orientace, a zabývala se používáním projektivních testů osobnosti a dalších prostředků k „prokázání“ sexuality. Maďarský vnitrostátní soud položil Soudnímu dvoru EU dvě otázky, v nichž se v podstatě ptal, zda použití článku 4 směrnice Rady 2004/83/ES ve světle článku 1 Listiny základních práv Evropské unie (dále jen „Listina EU“) brání tomu, aby byly znalecké posudky forenzních psychologů založené na projektivních testech osobnosti použity při rozhodování o azylu týkajícím se žadatelů LGBTI (lesbiček, gayů, bisexuálů, transsexuálů a intersexuálů). V případě, že je tato možnost vyloučena, se předkládající soud následně ptá, zda je azylovým orgánům znemožněno zkoumat znaleckými metodami pravdivost těchto tvrzení.
Otázky se tedy týkají výkladu konkrétních ustanovení směrnice Rady 2004/83/ES. Přesto k rozhodným skutečnostem, které jsou předmětem analýzy ve věci předložené SDEU, došlo v dubnu 2015, takže právem, které se na tyto skutečnosti vztahuje a které je třeba v této věci vyložit, je právo, které navazuje na směrnici Rady 2004/83/ES – směrnice 2011/95/EU ze dne 13. prosince 2011 (přepracované znění kvalifikační směrnice) – účinná od 22. prosince 2013.
Po jednání dne 13. července 2017 vydal generální advokát Wahl své stanovisko dne 5. října 2017. V naší analýze se zaměříme na toto stanovisko, ale nejprve je důležité připomenout judikaturu, kterou SDEU již vytvořil k žádostem o azyl týkajícím se sexuální orientace a genderové identity (SOGI). Ve skutečnosti se jedná o třetí případ, kterým se SDEU zabýval v souvislosti s žádostmi o azyl týkajícími se SOGI, a očekáváme, že tento třetí případ bude lépe odrážet mezinárodní standardy než předchozí dva, zejména s ohledem na Listinu EU a Pokyn UNHCR č. 1. 9.
Do třetice všeho dobrého?“
SDEU se poprvé zabýval žádostmi o azyl týkajícími se sexuální orientace a genderové identity (SOGI) ve spojených věcech C-199/12 až C-201/12, X, Y a Z proti Minister voor Immigratie en Asiel. Navzdory některým nedostatkům toto rozhodnutí výslovně uznalo, že pronásledování na základě sexuální orientace může vést k přiznání postavení uprchlíka na základě důvodu „zvláštní sociální skupiny“ podle Úmluvy o právním postavení uprchlíků z roku 1951. Teprve rok po rozhodnutích X, Y a Z byl však Soudní dvůr EU vyzván, aby poskytl pokyny ohledně důkazních standardů v žádostech o azyl na základě SOGI v jiné věci týkající se tří homosexuálů žádajících o azyl na základě své sexuální orientace, kteří nebyli shledáni věrohodnými (spojené věci C-148/13 až C-150/13, A, B a C proti Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 2. prosince 2014). SDEU byl dotázán, zda Listina, zejména články 3 (právo na nedotknutelnost osoby) a 7 (respektování soukromého a rodinného života), jakož i článek 4 přepracované kvalifikační směrnice, stanoví určitá omezení pro vnitrostátní orgány při ověřování sexuální orientace žadatele o azyl.
Tento rozsudek je důležitý, neboť stanoví některé základní zásady týkající se hodnocení věrohodnosti a důkazů; Soudní dvůr však mohl v tomto ohledu nabídnout více pozitivních pokynů. Na začátku SDEU konstatoval, že ačkoli pouhá prohlášení žadatelů sama o sobě nepostačují k prokázání jejich sexuální orientace, orgány jsou při posuzování žádosti o azyl na základě SOGI vázány určitými limity. Zejména takové posouzení musí být provedeno individuálně a nesmí vycházet pouze ze stereotypů, což je chyba, které se rozhodující orgány v případech SOGI příliš často dopouštějí. SDEU nicméně použití stereotypních pojmů zcela nezrušil, ale považoval je za užitečný prvek v celkovém posouzení. Pokud jde o důkazy, Soudní dvůr vyloučil použití podrobných otázek týkajících se sexuálních praktik a „testů ke zjištění sexuální orientace žadatelů s ohledem na články 1 (lidská důstojnost) a 7 Listiny EU“. Rovněž zakázal předložit jako důkaz filmy zachycující zapojení žadatele do aktivit stejného pohlaví. Nakonec SDEU rovněž potvrdil, že pozdní zveřejnění sexuální orientace žadatele jako hlavního důvodu žádosti o azyl samo o sobě nenarušuje důvěryhodnost žadatele.
Souhrnně řečeno, Soudní dvůr uvedl „černou listinu“ toho, co orgány nemohou dělat, ale neposkytl žádné jasné pokyny k tomu, co, by měly dělat při posuzování žádostí o azyl SOGI. Soudní dvůr zejména jasně uvedl, že není prostor pro důkazy, které svou povahou porušují lidskou důstojnost a které nemají žádnou důkazní hodnotu. Tento zákaz nelze podle Soudu obcházet ani v případě, že je volbou žadatele předložit takový důkaz, neboť by to podněcovalo ostatní žadatele k témuž, čímž by de facto vznikl požadavek. Zatímco rozsudek Soudního dvora ve věcech X, Y a Z plně zakládá možnost uznat žadatelům se SOGI status uprchlíka, závěry Soudního dvora ve věcech A, B a C představují pozadí, na jehož pozadí bude nakonec rozhodnuto ve věci F.
„Řekni mi, co vidíš… je to dostatečně homosexuální?“
Případ F vrátil na pořad jednání SDEU důkazní standardy, které je třeba uplatňovat v azylových věcech týkajících se SOGI. V této souvislosti bylo v průběhu let kritizováno několik sporných postupů, od používání stereotypních otázek až po to, že se orgány uchýlily k praktikám bez lékařské či psychologické hodnoty, jako je například falometrie, kdy reakce homosexuálních žadatelů o azyl mužského pohlaví na sledování pornografie měly naznačit jejich sexuální preference. Přestože byly tyto praktiky velmi kritizovány jak UNHCR, tak nevládními organizacemi, případ F jasně ukazuje, že v různých podobách přetrvávají.
Přesné testy, o které se v tomto případě jedná, jsou test „Draw-a-Person-in-the-Rain“, Rorschachův test a Szondiho test. Tyto projektivní, kresebné testy se snaží získat informace, které „pacienti“ mohou těžko nebo raději jinak verbalizovat, a pomáhají psychologům vytvořit si názor na osobnost, emoční pohodu a duševní zdraví jednotlivců. Tyto nástroje jsou obecně sporné, i když je psychologové ve většině zemí běžně používají. Jejich použití k určení sexuality člověka je v zásadě odporné, a proto je příslušná literatura ani renomovaní odborníci jednoduše neberou v úvahu.
AG Wahl uznává, jak jsou tyto testy ve vztahu k otázkám sexuální orientace vědecky zdiskreditované, a cituje zprávu Americké psychologické asociace z roku 2009. Otázka, zda je člověk homosexuál, nebo ne, je sama o sobě špatně formulovaná, protože jeho sexuální orientace může ležet někde na složitém kontinuu a v průběhu času se měnit. Pokusy o objektivní určení sexuality jsou vždy považovány za „odpadní vědu“, protože se opírají o nepodložené stereotypy. Jak správně uvedl Weber v souvislosti s nedávnými debatami o používání umělé inteligence k určování sexuality na základě obličeje, takové pseudovědecké snahy jsou pokusy vnutit jednotlivcům koherenci a neuznávají, že „homosexuál“ a „heterosexuál“ jsou historicky vytvořené postavy. Zásadní je, že Weber se obává, že takový typ AI „junk science“ bude na Západě používán v souvislosti s azylem SOGI.
Testy, o které se jedná v případu F, předpokládají, že jedinci s určitou sexuální orientací mají určité osobnostní rysy, což je nejen zjevně nepravdivé, ale také v rozporu se zákazem stereotypního rozhodování stanoveným rozsudkem A, B a C. Na ústním jednání v této věci se maďarské orgány snažily ospravedlnit použití těchto testů rozsudkem A, B a C. Na ústním jednání v tomto případu se maďarské orgány snažily ospravedlnit použití těchto testů rozsudkem A, B a C. Argumentace zněla takto: jelikož rozsudek vylučuje otázky týkající se sexuální orientace žadatelů, musely se orgány uchýlit k testům. Problém tohoto tvrzení spočívá v tom, že vychází z nesprávného předpokladu: rozsudek ve věci A, B a C nebránil orgánům klást jakékoli otázky týkající se sexuální orientace žadatelů, ale pouze vylučoval určité otázky a postupy, které zjevně porušují důstojnost jednotlivce.
Ačkoli Komise i maďarské orgány při ústním jednání naznačovaly, že tyto testy by měly být povoleny, protože představují pouze prvek celkového posouzení žádosti o azyl a mohou vést k potvrzení důvěryhodnosti žadatele, v tomto případě se stal přesný opak. Maďarské orgány totiž test využily k tomu, aby zdiskreditovaly výpověď žadatele a odepřely mu mezinárodní ochranu (body 10-11 stanoviska). Jinými slovy, k tomu, aby žadateli nebylo přiznáno postavení uprchlíka, byl při rozhodování použit přístup „junk science“. Stanovisko generálního advokáta AG Wahla bohužel zdaleka nevylučuje takové testy.
Závěr generálního advokáta
Generální advokát AG Wahl ve svém stanovisku správně rámuje tento případ jako případ, který se zcela jasně týká použití znaleckých posudků psychologů při posuzování důvěryhodnosti žadatelů. Ustanovení, které je v centru této debaty – tak, jak je formulováno v předkládacích otázkách – je čl. 4 odst. 5 přepracované kvalifikační směrnice, který žadatele osvobozuje od nutnosti prokazovat své žádosti o azyl listinnými nebo jinými důkazy, pokud je splněna řada podmínek, včetně toho, že žadatelé vyvinuli skutečné úsilí o doložení svých tvrzení, nabídli uspokojivé vysvětlení nedostatku dalších důkazů a poskytli celkově věrohodnou výpověď. Na základě tohoto ustanovení žadatel využil ústního jednání, aby zdůraznil, že v jeho případě není třeba provádět žádné další testy, protože neexistují žádné rozpory. Maďarské orgány kontrovaly tvrzením, že ve výpovědi žadatele byly rozpory (aniž by přesně uvedly jaké), takže bylo nutné prověřit její věrohodnost.
Ukazuje se, že v tomto stanovisku hraje důležitější roli jiný nástroj práva EU, a to směrnice 2013/32/EU (přepracovaná směrnice o azylovém řízení). Kvalifikační směrnice skutečně stanoví obecná pravidla, která je třeba dodržovat, pokud jde o důkazní normy v azylových věcech, zejména článek 4, ale právě čl. 10 odst. 3 směrnice o azylovém řízení stanoví, že azylové orgány členských států by měly přijímat individuální, objektivní a nestranná rozhodnutí a že mají možnost požádat o odborné poradenství, které jim pomůže při rozhodování. Na tomto základě AG Wahl postupuje tak, že zvažuje výhody zapojení psychologů do procesu rozhodování (body 33-34), ale zároveň velmi jasně hovoří o nemožnosti psychologa určit sexuální orientaci žadatele na základě osobnostních testů (bod 36). Nicméně AG Wahl dále rozebírá, za jakých okolností lze takové testy přesto připustit, čímž je fakticky akceptuje.
AG Wahl se snaží zmírnit dopad připuštění předmětných testů tím, že uvádí, že je nutný souhlas a že testy musí být prováděny způsobem, který je slučitelný s právem na důstojnost a respektování soukromého a rodinného života (články 1 a 7 Listiny EU a článek 8 Evropské úmluvy o lidských právech). Ačkoli AG Wahl výslovně uznává obtíže spojené s odepřením souhlasu v souvislosti s žádostí o azyl, nezdá se mu problematické, že – podle jeho vlastních slov a pravděpodobného porušení práv žadatele podle práva EU – „odmítnutí žadatele může mít určité důsledky, které musí nést sám žadatel“ (bod 45). Jinými slovy, odmítnutí testu bez důkazní hodnoty, který by mohl porušit práva žadatele, může vést k zamítnutí jeho žádosti o azyl – což je podle nás velmi nepřiměřený a nespravedlivý výsledek.
Stanovisko dále kvalifikuje přípustnost takových testů tím, že zpochybňuje důkazní hodnotu vyšetření založených na pochybné vědě nebo použitých v nesprávném kontextu (odst. 48). A přesto AG Wahl rovněž nabízí vnitrostátním soudům v tomto ohledu široký prostor pro uvážení, když uvádí, že posouzení takových testů nepřísluší SDEU. Poté, co jsme viděli, jak byly předmětné testy použity ve vztahu k žadateli homosexuálnímu muži, aby mu byl odepřen azyl, je zjevně nerozumné poskytovat vnitrostátním orgánům takovou volnost v azylových věcech týkajících se sexuální orientace. Skutečnost, že AG Wahl odkazuje na právo na účinný opravný prostředek (článek 47 Listiny EU) a na svobodu vnitrostátních soudů odchýlit se od „závěrů znalce“ (odst. 50), může implicitně naznačovat, že vnitrostátní soud by se měl v tomto případě odchýlit od názorů znalců a bez obav žadateli azyl udělit. To však zjevně nestačí k uklidnění oprávněných obav žadatelů o azyl v podobných situacích, neboť budou vydáni na milost a nemilost (správním a soudním) orgánům, které mohou s radostí přisuzovat důkazní hodnotu „nevyžádané vědě“ poškozující jejich žádosti o azyl.
Stanovisko pana Wahla, které v zásadě připouští používání projektivních osobnostních testů v případech žádostí o azyl na základě sexuální orientace, je velmi znepokojivé. Na jedné straně jasně pochybuje o užitečnosti či vhodnosti takových testů (dokonce se odvolává na zásadu 18 Jogjakartských zásad chránící jednotlivce před lékařským zneužíváním na základě sexuální orientace nebo genderové identity) a upozorňuje vnitrostátní soudy na možnost nebrat je v úvahu, i když jsou prováděny. Na druhou stranu však doporučuje, aby takové testy byly povoleny (i když s řadou údajně užitečných výhrad), a ponechává tak žadatele na pospas potenciálně nesympatickým vnitrostátním orgánům. Stejně znepokojující je skutečnost, že ve stanovisku poradce není nikde zmíněna zásada výhody pochybností: ačkoli v tomto kontextu nemusí být striktně nutné na tuto zásadu odkazovat, její absence je zarážející pro vynechání zásadního prvku důkazních standardů v uprchlickém právu (odst. 203-204 Příručky a pokynů UNHCR o postupech a kritériích pro určování právního postavení uprchlíků). Tvrdí, že se stanovisko mělo zaměřit na linii výslechu, která měla být použita, například podle Pokynů UNHCR č. 9.
Stanovisko v tomto případě mohlo mnohem jednodušeji tvrdit, jak to učinila AG Sharpston ve svém stanovisku ve věci A, B a C (které SDEU do značné míry následoval), že „lékařské testy nelze použít za účelem zjištění důvěryhodnosti žadatele, neboť porušují články 3 a 7 Listiny“ (bod 61), a že souhlas žadatelů je v podstatě irelevantní a pochybný (bod 67). Místo toho AG Wahl nabízí SDEU nedostatečné vodítko.
„Promítnutí“ tohoto stanoviska do rozsudku SDEU
V případě F bude SDEU vyzván k cílenějšímu výkladu práva EU s ohledem na důkazní hodnocení azylových případů SOGI, než tomu bylo v případech A, B a C. Předvídání verdiktu Soudního dvora je něco, čemu by se člověk měl snažit vyhnout; nicméně relevance otázek, o které se ve věci F jedná, nám umožňuje uvažovat o některých možných scénářích. Zaprvé, SDEU má možnost navázat na svůj přístup ve věcech A, B a C a rozšířit jej, a tedy vyložit celé své odůvodnění na základě dodržování Listiny EU, zejména článku 1. V tomto smyslu by byly vyloučeny psychologické testy osobnosti za účelem posouzení sexuální orientace, neboť zákaz stanovený SDEU ve věci A, B a C se pravděpodobně neomezuje na fyzické vyšetření, ale vztahuje se obecněji na všechny „‚testy‘ za účelem zjištění homosexuality“. Za druhé, pokud by se SDEU řídil názorem AG, musel by pečlivě vyložit, jak je možné zajistit, aby se znalecké posudky psychologů skutečně omezovaly na posouzení obecné věrohodnosti, a nikoliv pouze na skulinu, která by otevírala cestu nespolehlivým psychologickým posudkům sexuální orientace.
Dále by měl Soudní dvůr zajistit, aby se všechny takové znalecké posudky o věrohodnosti nepoužívaly jako „detektory lži“ založené na předem daných předpokladech – jinak bychom se klidně mohli uchýlit k veritaserum Harryho Pottera pro všechny žádosti o azyl. SDEU by navíc musel vysvětlit, jakým způsobem lze získat skutečný souhlas, protože možnost podstoupit testy, které nejsou povinné, ale jsou považovány za užitečné pro posouzení důvěryhodnosti, by vytvářela tlak na ostatní žadatele, aby testy podstoupili, čímž by byla zpochybněna platnost jakéhokoli získaného souhlasu. A konečně, pokud by Soudní dvůr EU souhlasil s používáním projektivních osobnostních testů v žádostech o azyl na základě SOGI, ohrozilo by to progresivní kroky, které byly v této oblasti dříve učiněny – což je šikmá plocha, o které pevně doufáme, že se na ni Soudní dvůr nevydá. SDEU již ve věcech A, B a C vyložil některé rozhodující prvky pro rozhodnutí v této věci; nyní jde o to tyto prvky zakotvit, aby nebyl ponechán prostor pro nejasnosti nebo pro použití důkazních prostředků, které jsou v rozporu s důstojností a základními právy žadatelů o azyl.