Por Nuno Ferreira e Denise Venturi
Hungria na ribalta novamente
Hungria tem estado na ribalta por todas as razões erradas há já algum tempo. Desde a legislação que visa “universidades estrangeiras” até aos muros de fronteira para impedir a entrada de refugiados em território húngaro, o governo populista de direita de Viktor Orban tem provocado indignação em muitos sectores da sociedade húngara, e nas instituições europeias. O mais recente motivo de alarme está novamente relacionado com a migração e os refugiados, uma área de crítica generalizada às autoridades húngaras. Com base em políticas extremamente hostis em relação aos refugiados que têm sido admoestadas tanto pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) como pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), as autoridades húngaras pretendem agora recorrer a meios altamente duvidosos para avaliar os pedidos de asilo de indivíduos por motivos relacionados com a sua orientação sexual. Já era do conhecimento público que esta categoria de requerentes estava sujeita a maus tratos por parte das autoridades húngaras, mas acontecimentos recentes sugerem que as autoridades atingiram um novo mínimo.
O incidente mais recente chegou ao conhecimento público através de um pedido de decisão prejudicial ao TJUE pelo Tribunal Administrativo e Laboral húngaro Szeged, em 29 de Agosto de 2016, no Processo C-473/16, F contra Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal (o “caso F”). O caso diz respeito a um cidadão nigeriano que apresentou um pedido de protecção internacional na Hungria com base na sua orientação sexual e tratou do uso de testes de personalidade projectivos e outros meios para “provar” a sexualidade. O tribunal nacional húngaro colocou duas questões ao TJUE, perguntando essencialmente se a aplicação do artigo 4.º da Directiva 2004/83/CE do Conselho, à luz do artigo 1.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Carta da UE), impede que os pareceres de peritos em psicologia forense baseados em testes de personalidade projectivos sejam utilizados no julgamento de pedidos de asilo relativos a requerentes LGBTI (lésbicas, gays, bissexuais, transexuais e intersexuais). Se essa possibilidade for excluída, o Tribunal de recurso pergunta então se as autoridades de asilo estão impedidas de examinar por métodos especializados a veracidade desses pedidos.
As questões referem-se assim à interpretação de disposições particulares da Directiva 2004/83/CE do Conselho. No entanto, os factos materiais em análise no caso submetido ao TJUE ocorreram em Abril de 2015, pelo que a lei que se aplica aos factos e que deve ser interpretada neste caso é a sucessora da Directiva 2004/83/CE do Conselho – Directiva 2011/95/UE de 13 de Dezembro de 2011 (a Directiva Qualificação reformulada) – em vigor desde 22 de Dezembro de 2013.
Na sequência da audiência de 13 de Julho de 2017, o Advogado-Geral Wahl apresentou as suas conclusões em 5 de Outubro de 2017. O foco da nossa análise será sobre este parecer, mas primeiro é importante recordar a jurisprudência que o TJUE já produziu sobre os pedidos de asilo de orientação sexual e identidade de género (SOGI). Na verdade, este é o terceiro caso que o TJEU tratou sobre pedidos de asilo relacionados a SOGI, e esperamos que este terceiro caso reflita melhor os padrões internacionais do que os dois anteriores, particularmente à luz da Carta da UE e da Diretriz No. 9.
Terceira sorte?
O TJUE tratou pela primeira vez dos pedidos de asilo relacionados com Orientação Sexual e Identidade de Género (SOGI) nos processos apensos C-199/12 a C-201/12, X, Y e Z v. Minister voor Immigratie en Asiel. Apesar de algumas deficiências, esta decisão reconheceu expressamente que a perseguição com base na orientação sexual pode dar origem ao estatuto de refugiado ao abrigo do motivo “grupo social específico” da Convenção sobre Refugiados de 1951. No entanto, foi um ano após X, Y e Z que o TJUE foi chamado a fornecer orientação sobre as normas probatórias nos pedidos de asilo SOGI num outro caso relativo a três homens homossexuais requerentes de asilo com base na sua orientação sexual, que não foram considerados credíveis (Processos apensos C-148/13 a C-150/13, A, B e C v Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 2 de Dezembro de 2014). Foi perguntado ao TJUE se a Carta, em particular os artigos 3 (direito à integridade da pessoa) e 7 (respeito pela vida privada e familiar), bem como o artigo 4 (reformulação da Directiva de Qualificação), colocavam certos limites às autoridades nacionais ao verificarem a orientação sexual de um requerente de asilo.
Este julgamento é importante, pois estabelece alguns princípios fundamentais sobre credibilidade e avaliação de provas; contudo, o Tribunal poderia ter oferecido uma orientação mais positiva a esse respeito. No início, o TJUE concluiu que, embora as simples declarações dos requerentes não sejam suficientes em si mesmas para estabelecer sua orientação sexual, as autoridades estão vinculadas a certos limites ao avaliar um pedido de asilo SOGI. Notavelmente, tal avaliação deve ser conduzida numa base individual e não deve ser baseada meramente em estereótipos, o que é um erro cometido com demasiada frequência pelos decisores nos casos SOGI. No entanto, o TJUE não rejeitou completamente o uso de noções estereotipadas, mas considerou-as um elemento útil na avaliação geral. Quanto à prova, o Tribunal excluiu o recurso a perguntas detalhadas sobre práticas sexuais e a ‘testes para estabelecer a orientação sexual dos candidatos à luz dos artigos 1. Também proibiu a produção de provas de filmes que mostrem o envolvimento do candidato em actividades do mesmo sexo. Finalmente, o TJUE também afirmou que a revelação tardia da orientação sexual do requerente como a principal razão para o pedido de asilo, não afeta, por si só, a credibilidade do requerente.
Em resumo, o Tribunal deu uma “lista negra” do que as autoridades não podem fazer, mas não forneceu quaisquer directrizes claras sobre o que, eles devem fazer para avaliar os pedidos de asilo SOGI. Em particular, o Tribunal deixou claro que não há espaço para provas que, pela sua natureza, violem a dignidade humana e que não tenham qualquer valor probatório. Esta proibição, argumentou o Tribunal, não pode ser contornada mesmo que seja a escolha do requerente para apresentar tais provas, pois isso incitaria outros requerentes a fazer o mesmo, criando um requisito de facto. Enquanto a decisão da Corte em X, Y e Z estabelece plenamente a possibilidade de reconhecer os requerentes SOGI como refugiados, as conclusões da Corte em A, B e C constituem o pano de fundo contra o qual o caso F será finalmente decidido.
‘Diga-me o que você vê… é gay o suficiente?’
O caso F recolocou na agenda do TJUE as normas probatórias a serem aplicadas nos casos de asilo SOGI. Várias práticas controversas têm sido criticadas ao longo dos anos neste contexto, desde o uso de perguntas estereotipadas até o recurso a práticas sem valor médico ou psicológico, como a falometria, em que as reacções dos requerentes de asilo homossexuais masculinos a ver pornografia deveriam indicar as suas preferências sexuais. Apesar de tais práticas terem sido altamente criticadas tanto pelo ACNUR quanto pelas ONGs, o caso F deixa claro que elas persistem de formas diferentes.
Os testes precisos em questão neste caso são o teste ‘Draw-a-Person-in-the-Rain’, o teste Rorschach e o teste Szondi. Tais testes projectivos e de desenho tentam obter informações que os ‘pacientes’ podem lutar ou preferir não verbalizar de outra forma, ajudando os psicólogos a formar uma opinião sobre a personalidade, o bem-estar emocional e a saúde mental dos indivíduos. Estas ferramentas são geralmente controversas, mesmo que continuem a ser usadas pelos psicólogos rotineiramente na maioria dos países. O seu uso para determinar a sexualidade é fundamentalmente abominável, pelo que simplesmente não são considerados pela literatura relevante ou por profissionais de renome.
AG Wahl reconhece o quão desacreditados cientificamente tais testes são em relação a questões de orientação sexual, citando um relatório da Associação Americana de Psicologia 2009. A questão de se ser gay ou não é, por si só, mal enquadrada, pois a orientação sexual pode estar em algum lugar ao longo de um complexo continuum e mudar ao longo do tempo. Tentativas de determinar objetivamente sua sexualidade têm sido invariavelmente consideradas como “ciência do lixo”, por confiar em estereótipos sem fundamento. Como Weber afirmou com razão no contexto dos recentes debates sobre o uso da Inteligência Artificial (IA) para determinar a sexualidade com base no rosto, esses esforços pseudocientíficos são tentativas de impor coerência aos indivíduos e não reconhecem que o ‘homossexual’ e o ‘heterossexual’ são figuras historicamente construídas. Crucialmente, Weber teme que esse tipo de IA ‘ciência do lixo’ seja usado no Ocidente no contexto do asilo SOGI.
Os testes em questão no caso F assumem que indivíduos com uma determinada orientação sexual têm certos traços de personalidade, o que não só é evidentemente falso, mas também vai contra a proibição da tomada de decisões estereotipadas estabelecida por A, B e C. Na audiência oral deste caso, as autoridades húngaras tentaram justificar o uso desses testes com o julgamento A, B e C. A argumentação foi a seguinte: como o julgamento impediu perguntas sobre a orientação sexual dos requerentes, as autoridades tiveram de recorrer a testes. O problema com esta afirmação é que ela se baseia em uma falsa premissa: o julgamento em A, B e C não impediu que as autoridades fizessem perguntas sobre a orientação sexual dos requerentes, mas simplesmente impediu certas perguntas e práticas que violam claramente a dignidade do indivíduo.
Embora tanto a Comissão como as autoridades húngaras tenham sugerido na audiência oral que estas provas deveriam ser permitidas porque constituem apenas um elemento da avaliação global do pedido de asilo e podem levar à confirmação da credibilidade do requerente, aconteceu exactamente o contrário neste caso. De facto, o teste foi utilizado pelas autoridades húngaras para desacreditar a conta do requerente e negar-lhe protecção internacional (par. 10-11 do Parecer). Por outras palavras, foi utilizada uma abordagem de “ciência do lixo” para evitar que o requerente fosse reconhecido como refugiado. Infelizmente, a opinião de AG Wahl ficou muito aquém da exclusão de tais testes.
A opinião do Advogado Geral
Na sua opinião, AG Wahl enquadra correctamente este caso como um caso que tem muito claramente a ver com a utilização das opiniões de peritos psicólogos na avaliação da credibilidade dos requerentes. A disposição no centro deste debate – enquadrada pelas questões de referência – é o Artigo 4(5) da Directiva de Qualificação reformulada, que dispensa os requerentes da necessidade de provar os seus pedidos de asilo através de provas documentais ou outras, quando uma série de condições está preenchida, incluindo os requerentes que fizeram um esforço genuíno para fundamentar os seus pedidos, que ofereceram uma explicação satisfatória para a falta de mais provas e que forneceram um relato globalmente credível. Com base nesta disposição, o requerente utilizou a audiência oral para salientar que não havia necessidade de mais testes no seu caso, porque não havia inconsistências. As autoridades húngaras contra-argumentaram que havia contradições na declaração do requerente (sem especificar exactamente que contradições), pelo que foi necessário investigar a sua veracidade.
Outro instrumento de direito comunitário acaba por desempenhar um papel mais importante neste Parecer, nomeadamente a Directiva 2013/32/UE (a Directiva dos Procedimentos de Asilo reformulada). De facto, a Directiva de Qualificação estabelece as regras gerais a seguir em termos de normas probatórias nos casos de asilo, em particular o Artigo 4, mas é o Artigo 10(3) da Directiva de Procedimentos de Asilo que determina que as autoridades de asilo dos Estados-Membros devem chegar a decisões individuais, objectivas e imparciais, e que têm a possibilidade de procurar aconselhamento especializado para ajudar nas suas decisões. Nesta base, AG Wahl procede considerando os benefícios de envolver psicólogos no processo de julgamento (par. 33-34), mas também é muito claro sobre a impossibilidade de um psicólogo determinar a orientação sexual de um requerente com base em testes de personalidade (par. 36). No entanto, AG Wahl continua a analisar em que circunstâncias tais testes podem, no entanto, ser admitidos, aceitando-os efectivamente.
AG Wahl tenta suavizar o golpe da admissão dos testes em questão, afirmando que o consentimento é necessário, e que os testes devem ser realizados de forma compatível com os direitos à dignidade e ao respeito pela vida privada e familiar (artigos 1º e 7º da Carta da UE e artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem). Embora AG Wahl reconheça expressamente as dificuldades em recusar o consentimento no contexto de um pedido de asilo, ele não parece considerar problemático que – nas suas próprias palavras e numa provável violação dos direitos do requerente ao abrigo da legislação da UE – a “recusa do requerente pode ter certas consequências que o próprio requerente tem de suportar” (par. 45). Em outras palavras, a recusa de um teste sem valor probatório que poderia violar os direitos do requerente pode levar à recusa do seu pedido de asilo – um resultado altamente desproporcional e injusto, argumentaríamos.
O Parecer prossegue para qualificar ainda mais a admissibilidade de tais testes, questionando o valor probatório de exames baseados em ciência duvidosa ou usados no contexto errado (par. 48). No entanto, AG Wahl também oferece aos tribunais nacionais uma ampla margem de apreciação a este respeito, ao afirmar que não cabe ao TJUE avaliar tais testes. Tendo visto como os testes em questão foram usados em relação a um requerente gay do sexo masculino para lhe negar asilo, é claramente insensato oferecer às autoridades domésticas tal margem de manobra nos casos de asilo relacionados com a orientação sexual. O facto de AG Wahl se referir ao direito a um recurso efectivo (Artigo 47 da Carta da UE) e à liberdade dos tribunais domésticos para se afastarem das “conclusões do perito” (par. 50) pode ser uma sugestão implícita de que o tribunal doméstico neste caso deve diferir das opiniões dos peritos e sentir-se livre para conceder asilo ao requerente. No entanto, isso é claramente insuficiente para apaziguar as legítimas preocupações dos requerentes de asilo em situações semelhantes, uma vez que eles estarão à mercê de autoridades (administrativas e judiciais) que podem alegremente oferecer valor probatório à “ciência do lixo” em detrimento dos seus pedidos de asilo.
AG Wahl’s Opinion aceitar em princípio o uso de testes projectivos de personalidade em casos que envolvem pedidos de asilo com base na orientação sexual é profundamente desconcertante. Por um lado, ele duvida claramente da utilidade ou adequação de tais testes (mesmo referindo-se ao Princípio 18 dos Princípios de Yogyakarta, que protege os indivíduos de abusos médicos baseados na orientação sexual ou identidade de gênero), e alerta os tribunais domésticos para a possibilidade de desconsiderá-los, mesmo quando eles são realizados. Por outro lado, ele recomenda que tais testes devem ser permitidos (mesmo com uma série de advertências supostamente úteis), abandonando assim os requerentes à mercê de autoridades domésticas potencialmente antipáticas. Igualmente desconcertante é o fato de que em nenhuma parte do parecer do AG há uma referência ao princípio do benefício da dúvida: embora possa não ser estritamente necessário referir-se a este princípio neste contexto, sua ausência é surpreendente por deixar de fora da equação um elemento essencial das normas probatórias no direito dos refugiados (para. 203-204 do Manual do ACNUR e Diretrizes sobre Procedimentos e Critérios para a Determinação do Estatuto de Refugiado). É submetido que o foco do Parecer deveria ter sido na linha de questionamento que deveria ter sido usada, como por exemplo, pela Diretriz No. 9 do ACNUR.
o Parecer neste caso poderia ter afirmado muito mais simplesmente, como AG Sharpston fez no seu Parecer em A, B e C (seguido em grande parte pelo TJUE), que “os testes médicos não podem ser utilizados para estabelecer a credibilidade de um requerente, pois infringem os artigos 3 e 7 da Carta” (par. 61), e que o consentimento do requerente é essencialmente irrelevante e questionável (par. 67). Em vez disso, AG Wahl oferece uma orientação deficiente ao TJUE.
‘Projetar’ esta opinião no julgamento do TJUE
No caso F, o TJUE será chamado a interpretar a legislação da UE no que diz respeito à avaliação probatória dos casos de asilo SOGI de uma forma mais direcionada do que o fez em A, B e C. Prever o veredicto de um Tribunal é algo que se deve tentar evitar; contudo, a relevância das questões em jogo no caso F permite-nos contemplar alguns cenários potenciais. Em primeiro lugar, o TJUE tem a opção de desenvolver e expandir a sua abordagem em A, B e C e, portanto, interpretar todo o seu raciocínio com base no respeito pela Carta da UE, particularmente o artigo 1. Neste sentido, os testes de personalidade psicológica para avaliar a orientação sexual seriam excluídos, uma vez que a proibição estabelecida pelo TJUE em A, B e C não se limita ao exame físico, mas se estende mais genericamente a todos os ”testes” com vista a estabelecer a homossexualidade”. Em segundo lugar, se o TJUE seguir a opinião do TJUE, precisaria interpretar cuidadosamente como é possível garantir que as opiniões dos especialistas em psicologia sejam realmente limitadas a uma avaliação sobre a credibilidade geral, e não apenas uma lacuna para abrir caminho para avaliações psicológicas não confiáveis da orientação sexual.
Outras vezes, o Tribunal deveria certificar-se de que tais opiniões de especialistas sobre credibilidade não sejam usadas como ‘detectores de mentiras’ com base em suposições pré-concebidas – caso contrário, poderíamos muito bem recorrer ao veritaserum de Harry Potter para todos os pedidos de asilo. Além disso, o TJUE teria de explicar como pode ser pedido o consentimento genuíno, uma vez que a opção de fazer testes que não são obrigatórios mas considerados úteis para a avaliação da credibilidade pressionaria outros requerentes a fazer os testes, prejudicando assim a validade de qualquer consentimento obtido. Finalmente, se o TJUE concordar com o uso de testes de personalidade projectivos nos pedidos de asilo SOGI, isso comprometeria os passos progressivos anteriormente tomados nesta área – um declive escorregadio em que esperamos firmemente que o Tribunal não entre. O TJUE já enunciou, em A, B e C, alguns dos elementos cruciais para a decisão do presente caso; agora, trata-se de reforçar esses elementos, de modo a não deixar espaço para ambiguidades ou para o uso de meios probatórios que violem a dignidade e os direitos fundamentais dos requerentes de asilo.