Las propias palabras del CEO de Facebook, Mark Zuckerberg, juegan un papel estelar en el caso del gobierno para romper su red social.

«Es mejor comprar que competir», escribió supuestamente en un correo electrónico en 2008, según la demanda. Cuatro años más tarde, después de que Facebook comprara lo que él había llamado una aplicación para compartir fotos «muy disruptiva», lo celebró explicando a un colega en otro correo electrónico: «Instagram era nuestra amenaza. Como profesor de antimonopolio que prepara un nuevo curso de primavera llamado «Antimonopolio para las grandes empresas tecnológicas», leí la denuncia del 9 de diciembre de la FTC con gran interés. Llevo años enseñando a mis alumnos que los documentos internos pueden volver a perseguir a los demandados antimonopolio. Pero nunca he visto que el caso de un demandante se base tanto en las propias palabras de un director general.

Mientras leía el resumen de la FTC de los argumentos que planea presentar en el juicio, comencé a subrayar cada cita directa de una comunicación interna de Facebook. Mi resaltador se quedó sin tinta.

Basar un caso de monopolio en las propias explicaciones de un director general sobre su conducta puede parecer una estrategia sencilla para la mayoría de la gente. Pero entre los jueces y los estudiosos de la defensa de la competencia, es realmente controvertida, como seguramente lo será en este caso.

A pesar de esa controversia, la elección de la FTC de izar a Facebook por su propio petardo tiene sentido. Los correos electrónicos de Zuckerberg son voluminosos y específicos al describir cómo las fusiones aislarán a su empresa de la competencia. Evitan la mayoría de los problemas que los críticos tienen con el uso de lo que los abogados llaman «documentos calientes» para hacer un caso antimonopolio.

Funcionó contra Microsoft

Y de todos modos, ha funcionado antes.

El caso contra Facebook tiene similitudes con U.S. v. Microsoft, el caso histórico de 2001 que encontró a la compañía de software responsable de monopolización. En este caso, la FTC tendrá que demostrar que Facebook, al igual que Microsoft, adquirió su poder de mercado en el mercado de las redes sociales excluyendo a sus rivales, y no simplemente fabricando un gran producto. Y en ambos casos, las declaraciones internas de los ejecutivos juegan un gran papel.

En el caso, el gobierno presentó un memorando de 1995 en el que el fundador de Microsoft, Bill Gates, identificaba a Netscape como «un nuevo competidor ‘nacido’ en Internet.» Unos años más tarde, otro ejecutivo supuestamente dijo: «Vamos a cortar el suministro de aire».

Cuando Microsoft procedió a hacerlo impidiendo el acceso de Netscape a los usuarios de Windows, declaraciones como éstas dificultaron que la empresa argumentara que su conducta no era predatoria, y Microsoft perdió el caso.

Por muy exitosa e intuitiva que sea esta estrategia, los tribunales son sorprendentemente reacios a basar sus sentencias antimonopolio en documentos internos que revelen la intención de un ejecutivo.

El problema de basarse demasiado en los correos electrónicos internos

Los jueces suelen decir que la ley antimonopolio sólo se interesa por los efectos económicos de la conducta de una empresa -por ejemplo, si suprimió la competencia- y no por los motivos de sus ejecutivos. Los críticos han argumentado que los directores ejecutivos no son economistas y a veces son propensos a la fanfarronería, lo que hace que sus correos electrónicos y otras comunicaciones sean mejores para asombrar a los jurados que para presentar un argumento económico.

A los jueces y a los académicos les preocupa que los jurados vean todos los comentarios agresivos como una prueba de intención de exclusión. Pero se puede «destruir» a un competidor superándolo; los economistas llaman a eso competencia.

Por ejemplo, el manual del empleado de Facebook dice: «Si no creamos la cosa que mate a Facebook, otra cosa lo hará». Eso suena siniestro, pero crear cosas para mantener a raya a las startups rivales es exactamente lo que las leyes antimonopolio quieren que haga Facebook: innovar.

Más fundamentalmente, confiar en declaraciones como estas -en las que un acusado parece revelar una intención subjetiva- es controvertido porque la ley no es clara sobre por qué o si la intención de un acusado de suprimir la competencia importa en absoluto. La declaración más clara que tenemos sobre la cuestión – de U.S. v. Alcoa – es enigmática: «Leer la como exigiendo cualquier intención ‘específica’, hace que no tenga sentido, ya que ningún monopolista monopoliza inconsciente de lo que está haciendo.»

Incluso los abogados no han sido capaces de averiguar qué significa exactamente.

El papel de la intención como prueba

Por otro lado, otros tipos de pruebas pueden no ser suficientes para hacer un caso antimonopolio.

La investigación en un caso de monopolización a menudo se enmarca en si el monopolista disfruta de su posición en el mercado porque excluyó a los rivales o porque hizo un producto mejor o más barato. La dificultad de utilizar únicamente pruebas objetivas de mercado para responder a esa pregunta es que las pruebas suelen apuntar en ambas direcciones.

Los demandados casi siempre pueden identificar alguna mejora del producto derivada de su conducta, enturbiando las aguas de la historia de exclusión del demandante. En el caso de Facebook, la empresa ha señalado la creciente base de usuarios de Instagram y la mejora de la interfaz durante el tiempo que estuvo bajo el control de Facebook.

Así que en la mayoría de los casos de monopolización, los tribunales se quedan atascados si tratan de utilizar sólo los hechos del mercado para responder a la pregunta final: ¿El monopolista prosperó debido a las mejoras o a la disminución de la competencia?

Ahí es donde las «pruebas de intención» -información sobre lo que un acusado estaba pensando- pueden ayudar. Si un director general tenía la intención de que la fusión aislara a su empresa de la competencia, es probable que, de hecho, aislara a la empresa de la competencia. Los jueces atribuirán parte del dominio de la empresa a la exclusión, y eso viola las leyes antimonopolio.

Por eso los jueces recurrirán a las pruebas de intención, especialmente si son algo más que declaraciones de guerra económicamente ambiguas contra los rivales.

Neutralizar a los competidores

Por desgracia para Facebook, los correos electrónicos de Zuckerberg son explícitos y detallados al describir su deseo de evitar competir con Instagram y WhatsApp. El tribunal encontrará eso relevante – y posiblemente condenatorio.

Por ejemplo, en los meses previos a la adquisición, el director financiero de Facebook esbozó tres razones para comprar Instagram:

«1) neutralizar a un competidor potencial… 2) adquirir talento… 3) integrar sus productos con los nuestros para mejorar nuestro servicio…» Zuckerberg respondió: «Es una combinación de (1) y (3)».

Zuckerberg pasa a explicar ampliamente la amenaza competitiva de Instagram. Para cuando llega a la explicación de la mejora del producto, ha cambiado de opinión. «3) también es un factor, pero en realidad ya conocemos las dinámicas sociales y las integraremos en los próximos 12-24 meses de todos modos».

Después del caso de Microsoft, muchas empresas adoptaron políticas de comunicación que desalientan la creación de documentos como estos. Google, por ejemplo, hace circular entre sus empleados una política de «seguridad en las comunicaciones» de cinco puntos antimonopolio.

Lo que me parece realmente notable de este caso no es el volumen de citas internas en la demanda, sino el rastro de papel que un sofisticado CEO como Zuckerberg creó de las transgresiones de Facebook – que ahora es la razón por la que una demanda federal antimonopolio representa una amenaza existencial para su empresa.