Door Nuno Ferreira en Denise Venturi
Hongarije weer in de schijnwerpers
Hongarije staat al een tijdje om de verkeerde redenen in de schijnwerpers. Van wetgeving tegen “in het buitenland werkende universiteiten” tot grensmuren om vluchtelingen van Hongaars grondgebied te weren, de populistische rechtse regering van Viktor Orban heeft tot verontwaardiging geleid in vele sectoren van de Hongaarse samenleving, en bij de Europese instellingen. De meest recente reden voor verontrusting heeft opnieuw betrekking op migratie en vluchtelingen, een gebied waarop de Hongaarse autoriteiten wijdverbreide kritiek hebben. Voortbouwend op het uiterst vijandige beleid ten aanzien van vluchtelingen, dat zowel door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HJEU) als door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is veroordeeld, zijn de Hongaarse autoriteiten nu van plan hun toevlucht te nemen tot uiterst dubieuze middelen om de asielaanvragen te beoordelen van personen die asiel aanvragen op gronden die verband houden met hun seksuele geaardheid. Het was al algemeen bekend dat deze categorie aanvragers door de Hongaarse autoriteiten slecht werd behandeld, maar recente gebeurtenissen suggereren dat de autoriteiten een nieuw dieptepunt hebben bereikt.
Het meest recente incident kwam in de openbaarheid door een verzoek om een prejudiciële beslissing aan het HvJEU door het Hongaarse Administrative and Labour Court Szeged op 29 augustus 2016 in de zaak C-473/16, F v Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal (de “zaak F”). De zaak betreft een Nigeriaans onderdaan die in Hongarije een verzoek om internationale bescherming had ingediend op grond van zijn seksuele geaardheid, en handelde over het gebruik van projectieve persoonlijkheidstests en andere middelen om seksualiteit “aan te tonen”. De Hongaarse nationale rechter heeft het HvJEU twee vragen gesteld, in wezen over de vraag of de toepassing van artikel 4 van richtlijn 2004/83/EG van de Raad, in het licht van artikel 1 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest), uitsluit dat forensisch psychologen deskundigenonderzoeken op basis van projectieve persoonlijkheidstests gebruiken in asielprocedures met betrekking tot LGBTI-aanvragers (lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen, transgenders en interseksen). Indien deze mogelijkheid wordt uitgesloten, vraagt de verwijzende rechter vervolgens of het de asielautoriteiten wordt belet om de waarheidsgetrouwheid van deze verzoeken met behulp van deskundigenmethoden te onderzoeken.
De vragen hebben dus betrekking op de uitlegging van specifieke bepalingen van richtlijn 2004/83/EG van de Raad. Toch hebben de materiële feiten die in de aan het HvJEU voorgelegde zaak worden geanalyseerd, zich in april 2015 voorgedaan, zodat het recht dat op de feiten van toepassing is en dat in deze zaak moet worden uitgelegd, de opvolger van Richtlijn 2004/83/EG van de Raad is – Richtlijn 2011/95/EU van 13 december 2011 (de herschikte erkenningsrichtlijn) – die sinds 22 december 2013 van kracht is.
Na de hoorzitting van 13 juli 2017 heeft advocaat-generaal Wahl op 5 oktober 2017 conclusie genomen. De focus van onze analyse zal op deze conclusie liggen, maar eerst is het belangrijk om de jurisprudentie in herinnering te brengen die het HvJEU al heeft geproduceerd over asielaanvragen op grond van seksuele geaardheid en genderidentiteit (SOGI). Dit is de derde zaak die het HvJEU behandelt over SOGI-gerelateerde asielverzoeken, en wij verwachten dat deze derde zaak de internationale normen beter weerspiegelt dan de vorige twee, met name in het licht van het EU-Handvest en UNHCR-Richtsnoer nr. 9.
Derde keer scheepsrecht?
Het HvJEU heeft voor het eerst Seksuele Oriëntatie en Genderidentiteit (SOGI) asielaanvragen behandeld in de gevoegde zaken C-199/12 tot en met C-201/12, X, Y en Z v. Minister voor Immigratie en Asiel. Ondanks enkele tekortkomingen werd in deze beslissing uitdrukkelijk erkend dat vervolging op grond van seksuele gerichtheid aanleiding kan geven tot de vluchtelingenstatus op grond van de grond “bepaalde sociale groep” van het Vluchtelingenverdrag van 1951. Het was echter een jaar na X, Y en Z dat het HvJEU werd opgeroepen om richtsnoeren te geven over bewijsnormen in SOGI-asielaanvragen in een andere zaak betreffende drie homoseksuele mannen die asiel aanvroegen op grond van hun seksuele gerichtheid en die niet geloofwaardig werden geacht (gevoegde zaken C-148/13 tot en met C-150/13, A, B en C/Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 2 december 2014). Het HvJEU werd gevraagd of het Handvest, in het bijzonder de artikelen 3 (recht op menselijke integriteit) en 7 (eerbiediging van het privéleven en van het familie- en gezinsleven), alsmede artikel 4 herschikte Kwalificatierichtlijn bepaalde grenzen stellen aan de nationale autoriteiten bij het verifiëren van de seksuele gerichtheid van een asielzoeker.
Dit arrest is belangrijk omdat het een aantal kernbeginselen inzake geloofwaardigheid en bewijswaardering vaststelt; het Hof had in dat opzicht echter positievere richtsnoeren kunnen geven. Om te beginnen oordeelde het HvJEU dat, hoewel de loutere verklaringen van verzoekers op zich niet volstaan om hun seksuele geaardheid vast te stellen, de autoriteiten bij de beoordeling van een SOGI-asielverzoek aan bepaalde grenzen gebonden zijn. Een dergelijke beoordeling moet met name op individuele basis worden uitgevoerd en mag niet louter op stereotypen worden gebaseerd, een fout die besluitvormers in SOGI-zaken maar al te vaak maken. Niettemin heeft het HvJEU het gebruik van stereotiepe begrippen niet volledig terzijde geschoven, maar beschouwt het deze als een nuttig element in de algehele beoordeling. Wat het bewijs betreft, verbood het Hof het gebruik van gedetailleerde vragen over seksuele praktijken en van “tests om de seksuele geaardheid van verzoekers vast te stellen in het licht van de artikelen 1 (menselijke waardigheid) en 7 van het EU-Handvest. Ook verbood het Hof de overlegging als bewijs van films waarop de betrokkenheid van de verzoeker bij activiteiten van hetzelfde geslacht te zien is. Ten slotte heeft het HvJEU ook bevestigd dat het te laat bekendmaken van de seksuele geaardheid van een asielzoeker als de voornaamste reden voor zijn asielverzoek, op zich geen afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van de asielzoeker.
In een notendop heeft het Hof een “zwarte lijst” gegeven van wat autoriteiten niet mogen doen, maar het heeft geen duidelijke richtsnoeren gegeven over wat zij wel moeten doen om SOGI-asielaanvragen te beoordelen. Het Hof maakte met name duidelijk dat er geen plaats is voor bewijsmateriaal dat naar zijn aard inbreuk maakt op de menselijke waardigheid en geen enkele bewijskracht heeft. Dit verbod, aldus het Hof, kan niet worden omzeild, zelfs indien de verzoeker ervoor kiest dergelijke bewijzen over te leggen, aangezien dit andere verzoekers ertoe zou aanzetten hetzelfde te doen, waardoor een de facto vereiste zou worden gecreëerd. Terwijl het arrest van het Hof in de zaken X, Y en Z de mogelijkheid om SOGI-aanvragers als vluchteling te erkennen volledig vastlegt, vormen de bevindingen van het Hof in de zaken A, B en C de achtergrond waartegen de zaak F uiteindelijk zal worden beslist.
‘Zeg me wat je ziet… is het gay genoeg?’
De zaak F heeft de bewijsnormen die in SOGI-asielzaken moeten worden toegepast, opnieuw op de agenda van het HvJEU geplaatst. In dit verband zijn in de loop der jaren verschillende omstreden praktijken bekritiseerd, van het gebruik van stereotiepe vragen tot praktijken zonder medische of psychologische waarde, zoals fallometrie, waarbij de reacties van mannelijke homoseksuele asielzoekers op het kijken naar pornografie werden geacht hun seksuele voorkeur aan te geven. Hoewel dergelijke praktijken zowel door het UNHCR als door NGO’s sterk zijn bekritiseerd, maakt de zaak F duidelijk dat zij op verschillende manieren blijven bestaan.
De tests waar het in dit geval om gaat zijn de “Draw-a-Person-in-the-Rain”-test, de Rorschach-test en de Szondi-test. Dergelijke projectieve, tekenende tests trachten informatie te ontlokken waar “patiënten” moeite mee hebben of liever niet anderszins verbaal uitdrukken, en helpen psychologen zich een oordeel te vormen over de persoonlijkheid, het emotioneel welzijn en de geestelijke gezondheid van individuen. Deze instrumenten zijn over het algemeen omstreden, ook al worden zij in de meeste landen nog steeds routinematig door psychologen gebruikt. Het gebruik ervan om iemands seksualiteit vast te stellen is fundamenteel weerzinwekkend, en wordt dus gewoon niet overwogen door de relevante literatuur of gerenommeerde professionals.
AG Wahl erkent hoe wetenschappelijk in diskrediet gebracht dergelijke tests zijn met betrekking tot kwesties van seksuele geaardheid, en haalt een rapport aan van de American Psychological Association uit 2009. De vraag of iemand homo is of niet, is op zichzelf al een slecht kader, aangezien iemands seksuele geaardheid ergens op een complex continuüm kan liggen en in de loop van de tijd kan veranderen. Pogingen om iemands seksualiteit objectief vast te stellen zijn steevast afgedaan als “junk science”, omdat ze berusten op ongefundeerde stereotypen. Zoals Weber terecht heeft gesteld in de context van de recente debatten over het gebruik van kunstmatige intelligentie (AI) om iemands seksualiteit te bepalen op basis van iemands gezicht, zijn dergelijke pseudowetenschappelijke pogingen pogingen om samenhang op te leggen aan individuen en gaan zij voorbij aan het feit dat ‘homoseksueel’ en ‘heteroseksueel’ historisch geconstrueerde figuren zijn. Cruciaal is dat Weber zich zorgen maakt dat dit soort AI-‘junk science’ in het Westen zal worden gebruikt in de context van SOGI-asiel.
De tests in kwestie in de zaak F gaan ervan uit dat individuen met een bepaalde seksuele geaardheid bepaalde persoonlijkheidskenmerken hebben, wat niet alleen pertinent onjuist is, maar ook indruist tegen het verbod op stereotiepe besluitvorming dat is vastgesteld in A, B en C. Tijdens de hoorzitting in deze zaak probeerden de Hongaarse autoriteiten het gebruik van deze tests te rechtvaardigen met het A, B en C-arrest. Het argument luidde als volgt: aangezien het arrest vragen over de seksuele geaardheid van verzoekers verbood, moesten de autoriteiten hun toevlucht nemen tot tests. Het probleem met deze bewering is dat zij is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt: het arrest in de zaken A, B en C belette de autoriteiten niet om vragen te stellen over de seksuele geaardheid van verzoekers, maar verbood enkel bepaalde vragen en praktijken die duidelijk in strijd zijn met de waardigheid van het individu.
Hoewel zowel de Commissie als de Hongaarse autoriteiten tijdens de hoorzitting suggereerden dat deze tests zouden moeten worden toegestaan omdat zij slechts een element vormen van de algemene beoordeling van de asielaanvraag en kunnen leiden tot de bevestiging van de geloofwaardigheid van de asielzoeker, gebeurde in deze zaak precies het tegenovergestelde. De test werd immers door de Hongaarse autoriteiten gebruikt om verzoekers relaas in diskrediet te brengen en hem internationale bescherming te ontzeggen (punten 10-11 van het advies). Met andere woorden, een “junk science”-benadering van de besluitvorming werd gebruikt om te voorkomen dat verzoeker als vluchteling zou worden erkend. Helaas heeft de conclusie van AG Wahl dergelijke tests bij lange na niet uitgesloten.
De conclusie van de advocaat-generaal
In zijn conclusie kenschetst AG Wahl deze zaak terecht als een zaak waarin het zeer duidelijk gaat om het gebruik van de mening van deskundigen van psychologen bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van verzoekers. De bepaling die centraal staat in dit debat – zoals geformuleerd in de verwijzende vragen – is artikel 4, lid 5, van de herschikte erkenningsrichtlijn, dat asielzoekers ontslaat van de verplichting om hun asielverzoek te staven door middel van schriftelijke of andere bewijsstukken wanneer is voldaan aan een aantal voorwaarden, waaronder het feit dat de asielzoekers een oprechte inspanning hebben geleverd om hun verzoek te staven, een bevredigende verklaring hebben gegeven voor het ontbreken van verder bewijsmateriaal en een over het geheel genomen geloofwaardig relaas hebben afgelegd. Op basis van deze bepaling heeft verzoeker de hoorzitting gebruikt om te benadrukken dat er in zijn geval geen verder onderzoek nodig was, omdat er geen inconsistenties waren. De Hongaarse autoriteiten voerden als tegenargument aan dat verzoekers verklaring tegenstrijdigheden bevatte (zonder precies aan te geven welke tegenstrijdigheden), zodat het noodzakelijk was de waarheidsgetrouwheid ervan te onderzoeken.
Een ander EU-rechtsinstrument blijkt in dit advies een belangrijkere rol te spelen, namelijk Richtlijn 2013/32/EU (de herschikte richtlijn asielprocedures). De erkenningsrichtlijn stelt inderdaad de algemene regels vast die moeten worden gevolgd op het gebied van bewijsnormen in asielzaken, met name artikel 4, maar het is artikel 10, lid 3, van de richtlijn asielprocedures dat bepaalt dat de asielautoriteiten van de lidstaten individuele, objectieve en onpartijdige beslissingen moeten nemen en dat zij de mogelijkheid hebben om deskundig advies in te winnen om hen bij hun besluitvorming te helpen. Op basis hiervan gaat AG Wahl verder met de voordelen van het betrekken van psychologen bij het beoordelingsproces (punt 33-34), maar is hij ook zeer duidelijk over de onmogelijkheid voor een psycholoog om de seksuele geaardheid van een asielzoeker vast te stellen op basis van persoonlijkheidstests (punt 36). Niettemin analyseert AG Wahl verder onder welke omstandigheden dergelijke tests niettemin kunnen worden toegelaten, waardoor zij in feite worden aanvaard.
AG Wahl probeert de klap van het toelaten van de betrokken tests te verzachten door te stellen dat toestemming vereist is, en dat de tests moeten worden uitgevoerd op een wijze die verenigbaar is met het recht op waardigheid en het recht op eerbiediging van privé- en gezinsleven (artikelen 1 en 7 van het EU-Handvest en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens). Hoewel AG Wahl uitdrukkelijk erkent dat het in de context van een asielverzoek moeilijk is om toestemming te weigeren, lijkt hij het niet problematisch te vinden dat – in zijn eigen woorden en in een waarschijnlijke schending van de rechten van de asielzoeker op grond van het EU-recht – “de weigering van de asielzoeker bepaalde gevolgen kan hebben die de asielzoeker zelf moet dragen” (par. 45). Met andere woorden, de weigering van een test zonder bewijskracht die de rechten van asielzoekers kan schenden, kan leiden tot de afwijzing van hun asielverzoek – een zeer onevenredige en onbillijke uitkomst, zo menen wij.
Het advies gaat verder met het kwalificeren van de toelaatbaarheid van dergelijke tests door vraagtekens te plaatsen bij de bewijskracht van onderzoeken die zijn gebaseerd op twijfelachtige wetenschap of die in de verkeerde context worden gebruikt (par. 48). Toch biedt AG Wahl de nationale rechter in dit verband ook een ruime beoordelingsmarge door te stellen dat het niet aan het HvJEU is om dergelijke tests te beoordelen. Na te hebben gezien hoe de betrokken toetsen zijn gebruikt in verband met een homoseksuele mannelijke asielzoeker om hem asiel te weigeren, is het ronduit onverstandig om de nationale autoriteiten een dergelijke beoordelingsmarge te bieden in asielzaken die verband houden met seksuele gerichtheid. Het feit dat AG Wahl verwijst naar het recht op een doeltreffende voorziening in rechte (artikel 47 van het EU-Handvest) en naar de vrijheid van de nationale rechter om af te wijken van de “bevindingen van de deskundige” (punt 50), kan een impliciete suggestie zijn dat de nationale rechter in dit geval zou moeten afwijken van het advies van de deskundigen en zich vrij zou moeten voelen om asiel aan de asielzoeker te verlenen. Maar dat is duidelijk onvoldoende om de legitieme bezorgdheid van asielzoekers in soortgelijke situaties weg te nemen, aangezien zij zullen zijn overgeleverd aan de genade van (administratieve en gerechtelijke) autoriteiten die wellicht graag bewijskracht toekennen aan “junk science” die nadelig is voor hun asielverzoeken.
Het advies van de heer Wahl, waarin hij in beginsel het gebruik van projectieve persoonlijkheidstests aanvaardt in zaken betreffende asielaanvragen op grond van seksuele geaardheid, is zeer verontrustend. Enerzijds twijfelt hij duidelijk aan het nut of de geschiktheid van dergelijke tests (hij verwijst zelfs naar beginsel 18 van de Yogyakarta-beginselen ter bescherming van personen tegen medische mishandeling op grond van seksuele geaardheid of genderidentiteit), en waarschuwt hij de nationale rechters voor de mogelijkheid om ze te negeren, zelfs wanneer ze worden uitgevoerd. Anderzijds beveelt hij wel aan dergelijke tests toe te staan (zij het met een reeks zogenaamd nuttige voorbehouden), waardoor eisers worden overgeleverd aan de genade van mogelijk onsympathieke binnenlandse autoriteiten. Even verontrustend is het feit dat nergens in het advies van de advocaat-generaal wordt verwezen naar het beginsel van het voordeel van de twijfel: hoewel het misschien niet strikt noodzakelijk is om in deze context naar dit beginsel te verwijzen, is de afwezigheid ervan opvallend omdat een essentieel element van de bewijsnormen in het vluchtelingenrecht buiten beschouwing wordt gelaten (punten 203-204 van het UNHCR Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status). Het advies had zich moeten toespitsen op de lijn van ondervraging die had moeten worden gevolgd, zoals volgens UNHCR-richtlijn nr. 9.
Het advies in deze zaak had veel eenvoudiger kunnen luiden, zoals AG Sharpston in haar advies in de zaken A, B en C (dat grotendeels door het HvJEU is gevolgd), dat “medische tests niet kunnen worden gebruikt om de geloofwaardigheid van een asielzoeker vast te stellen, aangezien zij in strijd zijn met de artikelen 3 en 7 van het Handvest” (punt 61), en dat de instemming van de asielzoeker zowel in wezen irrelevant als aanvechtbaar is (punt 67). In plaats daarvan biedt AG Wahl het HvJEU een povere leidraad.
‘Projecting’ this Opinion on the CJEU’s Judgment
In de zaak F zal het HvJEU worden gevraagd het EU-recht met betrekking tot de bewijsrechtelijke beoordeling van SOGI-asielzaken gerichter te interpreteren dan het in A, B en C heeft gedaan. Een uitspraak van het Hof voorspellen is iets wat men moet proberen te vermijden; maar de relevantie van de kwesties die in de zaak F op het spel staan, laat ons toe enkele mogelijke scenario’s te overwegen. Ten eerste heeft het HvJEU de mogelijkheid om voort te bouwen op zijn benadering in A, B en C en deze uit te breiden, en dus zijn hele redenering te interpreteren op basis van eerbiediging van het EU Handvest, met name artikel 1. In die zin zouden psychologische persoonlijkheidstests ter beoordeling van de seksuele geaardheid uitgesloten zijn, aangezien het door het HvJEU in A, B en C gestelde verbod zich aantoonbaar niet beperkt tot lichamelijk onderzoek, maar zich meer in het algemeen uitstrekt tot alle “”tests” met het oog op de vaststelling van homoseksualiteit”. Ten tweede, mocht het HvJEU het advies van de AG volgen, dan zou het zorgvuldig moeten uitleggen hoe ervoor kan worden gezorgd dat het deskundigenoordeel van psychologen werkelijk beperkt blijft tot een beoordeling van de algemene geloofwaardigheid, en niet slechts een maas in de wet is om de weg vrij te maken voor onbetrouwbare psychologische beoordelingen van seksuele geaardheid.
Daarnaast zou het Hof ervoor moeten zorgen dat dergelijke deskundigenoordelen over geloofwaardigheid niet worden gebruikt als “leugendetectoren” op basis van vooropgezette veronderstellingen – anders zouden we wel eens onze toevlucht kunnen nemen tot het veritaserum van Harry Potter voor alle asielaanvragen. Bovendien zou het HvJEU moeten uitleggen hoe echte toestemming kan worden verkregen, aangezien de mogelijkheid om tests af te leggen die niet verplicht zijn, maar als nuttig worden beschouwd voor de beoordeling van de geloofwaardigheid, druk zou uitoefenen op andere aanvragers om de tests af te leggen, waardoor de geldigheid van een verkregen toestemming zou worden ondermijnd. Ten slotte, mocht het HvJEU instemmen met het gebruik van projectieve persoonlijkheidstests in SOGI-asielaanvragen, dan zou dat de progressieve stappen die eerder op dit gebied zijn gezet, in gevaar brengen – een glibberig pad waarvan wij ten zeerste hopen dat het Hof het niet zal betreden. Het HvJEU heeft in de zaken A, B en C reeds een aantal cruciale elementen voor de beslissing in de onderhavige zaak uiteengezet; nu komt het erop aan deze elementen te verankeren, zodat er geen ruimte blijft voor dubbelzinnigheid of voor het gebruik van bewijsmiddelen die in strijd zijn met de waardigheid en de grondrechten van asielzoekers.