Palabras clave
muerte, muerte cerebral/cerebral, descerebración, cuerpo humano, cuerpo, personalidad,trasplante.
Introducción
El final de la vida humana y su regulación jurídica: enfoque acrítico
El final de la vida humana es, en primer lugar, un hecho biológico que debe ser certificado por medios médicos. También constituye un hecho jurídico relevante, ya que la muerte implica consecuencias jurídicas muy importantes en el ámbito del derecho sucesorio y de la personalidad humana. Estas últimas serán analizadas en los siguientes apartados.
Notas introductorias (Prolegómenos): La personalidad humana. La noción de personalidad.
Cuando utilizamos el término «personalidad» en la ciencia del derecho, nos referimos a dos cosas diferentes. Primo, la capacidad jurídica, que significa la capacidad de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones. Segundo, el término «personalidad» significa el valor, el mérito que tiene cada persona: este mérito es la resultante de los componentes físicos, morales y espirituales que componen al ser humano. La legislación griega hace hincapié en el principio de que la protección absoluta del mérito humano constituye la obligación primordial del Estado» (artículo 2, párrafo 1). Como se declara: «toda persona tiene derecho a mejorar libremente su personalidad, así como a participar en la vida social, económica y política del país…» (artículo 5, párrafo 1). Por otra parte, el Código Civil se refiere a la protección global de la personalidad: según el artículo 57 «todo aquel que haya sido ilegalmente ofendido a su personalidad tiene derecho a la abrogación de la ofensa así como a su no repetición».
En realidad, no existe una definición del «derecho a la personalidad» comúnmente admitida por la ciencia del derecho. Se definiría como la autoridad de la persona en cuanto a la libre evolución de sus componentes corporales, morales y espirituales que constituyen su singularidad, así como la autoridad para excluir las actividades de otras personas que (:actividades) ofenden esta singularidad. Además, hay que aclarar que la «personalidad» en la ley no significa que una persona tenga calificaciones o talentos particulares. Según la ley, todo ser humano tiene derecho a su personalidad: con o sin talento, con o sin educación, con o sin enfermedad, con o sin trabajo, con o sin lealtad, con o sin muerte.
Expresiones de la personalidad protegidas por la ley.
Hay cinco expresiones de la personalidad humana protegidas por la ley griega: a) la vida, la integridad física y la salud, b) la libre evolución de la personalidad, c) el mundo mental y emocional del ser humano, d) el honor y el libre albedrío y d) la privacidad. La protección mencionada se refiere a las personas vivas. Sin embargo, algunas de estas expresiones están legalmente protegidas incluso después del fin de la vida humana.
1. La muerte del ser humano.
a. Muerte «clásica» y «cerebral»: una distinción falsa.
En la ciencia del derecho, cuando se habla de muerte se entiende que la vida de una persona ha terminado: eso significa que, según pruebas clínicas específicas, las funciones básicas del cerebro y otros órganos importantes (por ejemplo, el corazón, el hígado, los riñones) ya no existen.
Es obvio que la muerte se demuestra por medios médicos. Según la definición clásica del diccionario de leyes de Bleck, la muerte se produce con la interrupción no reversible y catódica de las dos funciones vitales, la circulación sanguínea y la respiración, y luego, en pocos minutos, se produce la necrosis cerebral. Sin embargo, hoy en día la evolución de la tecnología médica permite conservar las funciones mencionadas en los casos en que el cerebro ha dejado de funcionar definitivamente. Por eso se ha adoptado el término «muerte cerebral» para definir esta nueva situación. Es decir, cuando las funciones cerebrales básicas -y más concretamente las del tronco cerebral- y su reanudación, mediante el uso de los medios médicos contemporáneos, no pueden obtenerse. Sin embargo, esta necrosis del tronco cerebral no excluye, como ya se ha mencionado, la función de algunos órganos, durante un breve período de tiempo.
Así, el corazón puede seguir funcionando, los riñones producen orina y el hígado metaboliza normalmente. Sin embargo, cuando el apoyo mecánico de estos órganos se detiene, aunque este apoyo continúe, es seguro que estos órganos dejarán de funcionar muy pronto y entonces llegará la muerte «clásica». Eso significa que es posible tener un corto período de tiempo entre la muerte cerebral y la «clásica» durante el cual no hay ninguna función cerebral en absoluto, pero algunos órganos todavía funcionan un poco -siempre por medio de apoyo mecánico.
Así, la adopción del término «muerte cerebral» ha creado una confusión a la opinión pública, según la cual hay dos tipos de muerte: esto ocurre porque, en caso de un daño no reversible del tronco cerebral, la presencia física del cuerpo humano y las funciones cardíacas y respiratorias técnicamente apoyadas dan la impresión errónea de que el ser humano todavía existe. Sin embargo, las posibilidades intelectuales, como la inteligencia y la percepción, así como la capacidad de respiración autónoma, ya no existen. El diagnóstico, por lo tanto, de la destrucción total e irreversible del tallo cerebral significa un diagnóstico de muerte.
En este punto, es necesario aclarar que el caso de las personas llamadas «plantas» es totalmente diferente: estos individuos no están muertos: su tallo pluvial todavía funciona – por esta razón su respiración y circulación sanguínea son autónomas, es decir, sin ningún apoyo mecánico .
La distinción errónea entre la muerte y la muerte cerebral es muy importante en lo que se refiere a los trasplantes, ya que los órganos sólo pueden ser tomados por un donante descerebrado.
Así, se ha establecido una impresión errónea: La muerte «clásica» tiene consecuencias diferentes de la muerte cerebral: el donante descerebrado no está completamente muerto ya que es el único que puede ser donante. Un brillante jurista consideraba que «la cuestión que se plantea en los trasplantes es muy grave: en este caso, un médico que atiende a un paciente cree que está vivo si su corazón sigue funcionando. En cambio, el médico que se interesa por sus órganos con fines de trasplante considera que el mismo paciente está muerto» . Otro pensaba que «…en lo que respecta a los trasplantes de corazón existe una regla según la cual la persona de la que se extrae el corazón debe estar tan muerta como sea necesario -pero su corazón debe estar tan vivo y fuerte como sea posible…» .
Desgraciadamente, es bastante lamentable que incluso hoy en día el público no se haya convencido todavía de que la muerte es una y única sin más distinciones. La ciencia médica está de acuerdo en que la muerte es «la pérdida irreparable de la capacidad de usar la conciencia, así como la pérdida irreparable de la capacidad de respiración automática».
En este punto, es interesante subrayar que una definición de la muerte emanada de la ciencia del derecho elimina la distinción entre muerte y muerte cerebral y aclara que «una persona está muerta desde que se ha establecido médicamente la pausa no reversible de las funciones de circulación sanguínea y de respiración. En el caso de su soporte mecánico desde que se ha establecido la pausa no reversible de todas las funciones cerebrales, incluidas las del tronco cerebral».
b. Certificación de la muerte según la legislación griega
La ley 344/1976 relativa a los registros establece que para la emisión de un certificado de defunción es necesaria una certificación justificada de la muerte. Esta certificación debe ser realizada por un médico, bien por éste que haya atendido al paciente o por otro fijado por las autoridades policiales. Si las personas mencionadas anteriormente están ausentes, la certificación puede ser realizada únicamente por las autoridades policiales.
En esta certificación el médico tiene que declarar la causa probable de la muerte. Tiene que mencionar la enfermedad inicial así como el síntoma final que causó la muerte. Si el medico viola esta obligacion legal es castigado con seis meses de prision o con una multa o ambos.
El proposito de esta estricta regulacion es obvio la definicion puntual de la hora de la muerte es muy importante para la seguridad de la ley – esto, porque consecuencias legales muy importantes surgen de la muerte: sucesion, la no existencia de una accion contra una persona muerta, la no existencia de una sentencia contra un muerto etc.
Si la muerte es causada por un paro cardiaco, las regulaciones arriba mencionadas son aplicadas. Sin embargo, si la muerte es causada por una destrucción no reversible del tronco cerebral, entonces hay que aplicar la ley 2737/1999. Por lo tanto, cuando el médico que atendió al paciente hace un diagnóstico de necrosis del tronco encefálico, si algunas funciones de los órganos se conservan por medios técnicos, no tiene derecho a hacer la certificación de la muerte por sí mismo. Por el contrario, tiene que colaborar con un anestesista y un neurólogo o neurocirujano para esta certificación. Los médicos-miembros del equipo de trasplante tienen absolutamente prohibido participar en el procedimiento de certificación.
Esta regulación fue criticada no sólo por eminentes juristas. En primer lugar, porque el término «necrosis» del tronco cerebral es erróneo: el médico no es capaz de hacer un diagnóstico de necrosis del tronco cerebral: para tal diagnóstico es necesario un cuadro microscópico concreto de las preparaciones histológicas y patologoanatómicas. Por lo tanto, el término «destrucción no reversible del tronco encefálico» parece ser más adecuado.
En segundo lugar, según las previsiones de la ley, el diagnóstico mencionado debe ser realizado sólo por un médico, éste que atendió al paciente. Sin embargo, de acuerdo con una práctica legislativa firme en los países de la Unión Europea , las pruebas clínicas y de laboratorio para el establecimiento de la destrucción no reversible del tronco cerebral son hechas por dos médicos trabajan de forma independiente. En otros se requiere un diagnóstico unánime para la emisión de la certificación de la muerte.
También hay que notar que la frase «ya que las funciones de algunos órganos se mantienen por medios médicos» es errónea. De hecho, no existe ningún caso de diagnóstico de muerte cerebral sin apoyo técnico. Si este último no existe, la muerte se establece por la pausa de la respiración y la circulación sanguínea. Esta especificación, por lo tanto, debe ser completamente borrado: la palabra «ya que» debe serereemplazado por la palabra «aunque» .
2. El cuerpo humano después del final de la vida: legalqualification
La calificación jurídica del cuerpo humano muerto era una cuestión que muchas teorías trataron de afrentar en el pasado. ¿Es un elemento de la personalidad humana o es una simple «cosa» según la ley de la propiedad, sólo un objeto con sustancia material que puede ser transferido a otras personas?
Según una teoría, el cuerpo humano muerto es una «cosa», pero la posibilidad de su transferencia a otras personas es bastante restringida, ya que el entierro es su destino exclusivo.
Otra opinión sostiene que el cuerpo muerto es una «res» (:cosa) fuera de transacción: eso significa que no puede ser transferido a alguien como una herencia o legado .
Una tercera opinión alega que el cuerpo muerto es una «res fuera de transacción»: sin embargo, a veces puede establecerse sobre él una especie de derecho de uso, incisión o amputación con fines científicos.
Por último, según otra sugerencia, la muerte convierte al cuerpo humano en una «res nullius», es decir, en algo que no pertenece a nadie.
Sin embargo, la opinión que parece más compatible con el derecho de la personalidad es aquella según la cual el cuerpo muerto es «un resto de la personalidad humana». De hecho, no hay ninguna disposición en la ley griega que parece considerar el cuerpo muerto como una «cosa» o incluso un «res nullius». Por el contrario, tanto la formulación como la teleología de todas las disposiciones legales que se refieren al cuerpo humano señalan que el legislador griego lo considera como «restos de la personalidad» del individuo que vivía en él antes de su muerte.
3. Protección jurídica de la persona tras el final de su vida.
a. Protección del cuerpo muerto como «restos de la personalidad»: disposiciones penales.
El Código Penal griego incluye una serie de disposiciones relativas al cuerpo humano muerto, señalando que el legislador penal ha adoptado la teoría antes mencionada según la cual el cuerpo es un resto de la personalidad humana.
Así, el artículo 201 define que si alguien toma arbitrariamente un cuerpo muerto o partes de él o sus cenizas de los que tienen en relación con dicho cuerpo o partes o cenizas o una tumba es castigado con prisión que va de diez días a dos años.
En este punto debe aclararse que si las autoridades de investigación toman un cuerpo para fines de autopsia postmortem, incluso si los familiares no desean esta autopsia, esta acción no es un delito.
Una acción ofensiva o insultante es aquella que muestra un grave desprecio al muerto o a su tumba – en general, toda acción que ofende el sentido público de respeto y devoción por los muertos.
Los tribunales griegos han juzgado que una agresión indecente al cuerpo muerto de una mujer que estaba custodiado en la morgue constituye una acción injuriosa sobre el cadáver . Sin embargo, grabar los últimos momentos de una persona y publicarlos después de su muerte no constituye una acción ultrajante sobre ella.
Según el artículo 373 del Código Penal, se considera que todo aquel que comete un robo de tumba para adquirir ilegalmente beneficios patrimoniales comete un hurto.
Los artículos sustraídos pueden ser los que se habían utilizado para vestir al muerto o incluso partes artificiales del mismo, como dientes de oro. Este acto se castiga con penas de prisión que van desde los tres meses hasta los cinco años; si los artículos sustraídos son especialmente valiosos, las penas de prisión pueden oscilar entre los dos y los cinco años.
El artículo 443 del Código Penal establece que:
a) todo aquel que entierre o diseccione un cadáver sin el preceptivo permiso de las autoridades policiales,
b) todo aquel que contravenga las disposiciones relativas a la prohibición de enterrar prematuramente o elimine un cadáver o lo diseccione será castigado con una multa o con tres meses de prisión.
La eliminación es el acto por el cual las autoridades se ven incapacitadas para realizar una autopsia al cadáver y puede realizarse mediante la quema del último.
Estas disposiciones se han establecido con el fin de evitar la ocultación de actos delictivos así como los accidentes debidos a enterramientos prematuros.
b. El cadáver como objeto de donación por parte de la persona que lo habitaba.
Toda persona, en vida, puede expresar su voluntad de donar su cuerpo o sus órganos después de su muerte para fines de experimentación o trasplante. Se trata del llamado derecho póstumo a la autodeterminación, que se considera una expresión específica post mortem del derecho a la libre evolución de la personalidad.
El consentimiento del marido o compañero a la inseminación artificial de su esposa o compañera constituye también una expresión de este tipo, cuando este procedimiento se refiere a una inseminación post-mortem, es decir, después de su muerte por medio de su esperma especialmente conservado para este fin. Para asegurarse de que este consentimiento es absolutamente válido, la ley establece que el consentimiento debe otorgarse únicamente mediante acta notarial.
c. Protección de la persona fallecida como donante de órganos y tejidos.
Es fácil entender que no es posible extraer tejidos u órganos de un cadáver sin el consentimiento de la persona que (: consentimiento) debía ser dado mientras esta persona estaba viva. Además, este consentimiento debe haber sido dado libre y conscientemente durante su vida, ya sea expressis verbis (:explícitamente) o por no rechazo según el sistema vigente en cada país que se refiere a la organdonación post mortem.
Según el artículo 12, párrafos 2,3,4 y 5 de la ley2737/1999 relativa al «trasplante de órganos y tejidos humanos» los requisitos para una extracción de órganos son los siguientes: «…la extracción de órganos sólo puede realizarse si el donante potencial ya ha dado su consentimiento a este procedimiento en vida. La extracción está absolutamente prohibida si esta persona ha expresado su negativa a dar sus órganos mientras vivía a través de un documento escrito, durante cada censo los adultos pueden anotar en un documento específico transmitido a la Organización Nacional de Trasplantes si consienten o no a la extracción de sus órganos con fines de trasplante después de su muerte (…) si el donante potencial no ha expresado su consentimiento o negativa, la extracción sólo puede hacerse si su esposa / esposo, sus hijos mayores, padres o hermanos y hermanas consienten a este procedimiento. El consentimiento o la negativa son siempre libremente revocables. El consentimiento o la negativa son siempre dados por los mayores que tienen capacidad legal y pueden expresar libremente su voluntad». Es decir, el legislador griego adopta el sistema de consentimiento de los familiares para la extracción de órganos con fines de trasplante.
En nuestra opinión, las críticas contra estas disposiciones no son adecuadas. De hecho, según una opinión, la ley griega no aclara si los familiares que pueden expresar su objeción a la extracción de órganos se definen en función de su mayor o menor relación con el donante. La misma opinión considera que los familiares se señalan en función de su relación más o menos estrecha con el donante. Por lo tanto, hay que responder a la siguiente pregunta: ¿qué sucederá si el esposo o la esposa consiente pero un hijo o una hermana rechaza su consentimiento?
El Preámbulo de la Ley 2737/1999 define explícitamente que no hay un orden de prioridad entre los familiares mencionados en esta disposición- la protección igualitaria de su personalidad implica esta solución. Por lo tanto, nuestra opinión es que, cualquiera que sea la negativa, la remoción de órganos está absolutamente prohibida.
Por el contrario, un punto que debe ser comentado es la formulación del Preámbulo según la cual «la obligación de informar a los familiares existe sólo por un período de tiempo adecuado». Esta disposición es obvia y razonable porque, aunque algunos órganos se sostengan mecánicamente, no pueden seguir funcionando durante mucho tiempo, y entonces ya no se puede hablar de la retirada. Sin embargo, una gran parte de la opinión pública parece tener algunas objeciones a esta disposición. En efecto, «…todo extranjero, inmigrante, desconocido o descerebrado abandonado… que se encuentre en un hospital después de un accidente, sin parientes en absoluto, es considerado automáticamente como donante». Esta opinión pretende que, en su caso, el «no rechazo» constituye «una coacción de la conciencia».
A pesar de las objeciones que pueden formularse con este punto de vista, lo cierto es que parece razonable y verdadero.
Además, la ley no aclara qué ocurre cuando el descerebrado tiene parientes lejanos distintos de los mencionados por el artículo 12, párrafo 4: tíos, por ejemplo, primos o sobrinos. En estos casos, los médicos pueden preguntarse qué hacer: ¿tienen derecho o les está absolutamente prohibido proceder a la extracción de órganos, independientemente de que estos parientes lejanos consientan o rechacen este procedimiento? De hecho, esta cuestión puede surgir y, entonces, o bien se pueden perder órganos valiosos, o bien puede surgir una cuestión de responsabilidad civil y penal del equipo médico que opera la extracción de órganos, con consecuencias muy graves, no sólo para este equipo, sino también para el hospital en el que se lleva a cabo esta operación.
En cualquier caso, la formulación de la ley provoca muchas oscuridades que deben aclararse en el futuro. Se sugiere que el recurso al consentimiento de los familiares no constituye la mejor solución al problema de la falta de órganos por la negativa de los familiares . La solución más adecuada a este problema parece ser la adopción de un sistema denominado «la negativa explícita»: toda persona es considerada como donante potencial si, durante toda su vida, nunca ha expresado ninguna objeción a la donación de sus órganos después de su muerte. Varias investigaciones han señalado que en los países que han adoptado este sistema sólo un porcentaje mínimo de la población manifiesta su rechazo explícito (así, por ejemplo, en Bélgica este porcentaje es inferior al 1,5%). En cambio, se han obtenido resultados bastante satisfactorios en cuanto a la eliminación de órganos (más del doble de la tasa en comparación con otros países.
d. Protección legal póstuma de otras expresiones de la personalidad humana.
Los Códigos Penal y Civil están especialmente referidos a la protección de la personalidad de la persona muerta. Así, de acuerdo con el artículo 365 del Código Penal, cualquiera que infrinja la memoria de un difunto mediante un insulto vulgar o malévolo o mediante un insulto difamatorio será castigado con una pena de diez días a seis meses. En este caso, el cónyuge y los hijos del difunto y, si no existieran, los padres y hermanos del difunto tienen derecho a reclamar el castigo de la persona que ha cometido esta infracción.
De acuerdo con el artículo 57, párrafo 1, letra b, del Código Civil, en caso de infracción contra la personalidad de una persona fallecida, su cónyuge, descendientes, hermanos y herederos tienen derecho a reclamar la abrogación de esta infracción.
Respecto a la enumeración anterior, ésta debe considerarse como indicativa. De hecho, parece bastante razonable que todos los que estuvieron cerca del difunto durante su vida deben tener derecho a reclamar la abrogación de todo delito contra su memoria. Sin embargo, es bastante probable que puedan existir personas no señaladas expresamente por la ley, que sin embargo sean muy cercanas al difunto. La existencia o no de un vínculo más o menos estrecho es una cuestión que deben resolver los tribunales. En cualquier caso, el hecho de que alguien sea heredero testamentario, aunque no sea intestado, constituye un criterio de vinculación estrecha con el fallecido.
Es fácil entender que algunas expresiones de la personalidad del fallecido ya no necesitan ser protegidas porque ya no existen. Esto vale para la vida, la integridad corporal, la salud y el mundo emocional. Sin embargo, otras, como el honor y la intimidad, pueden verse ofendidas incluso después del final de la vida humana. En estos casos, las personas que están autorizadas por la ley a intervenir para obtener la protección del fallecido pueden actuar utilizando los medios que el fallecido habría utilizado si estuviera vivo. Así, si los tribunales tienen que decidir sobre el legado de la publicación de una fotografía o la correspondencia o el archivo que pertenece a una persona fallecida (normalmente famosa), tienen que comprobar si el fallecido, cuando aún vivía, había expresado su objeción, cuando aún vivía, había expresado su objeción a dicha publicidad póstuma de sus datos personales o había consentido en ello .
Conclusión
Como ya se ha demostrado el legislador griego aplica todos los imperativos constitucionales de protección del mérito humano incluso después del fin de la vida humana. La contradicción entre el imperativo de protección post mortem y la necesidad de promoción de trasplantes parece ilusoria: cuando la opinión pública esté dispuesta a aceptar las nuevas necesidades bioéticas el futuro legislador deberá proceder a los cambios oportunos para seguir protegiendo la vida humana sin degradar jurídicamente su fin.
Bibliografía
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