di Nuno Ferreira e Denise Venturi
L’Ungheria di nuovo sotto i riflettori
L’Ungheria è stata sotto i riflettori per tutte le ragioni sbagliate per un bel po’. Dalla legislazione contro le “università gestite da stranieri” ai muri di confine per impedire ai rifugiati di entrare nel territorio ungherese, il governo di destra populista di Viktor Orban ha scatenato l’indignazione di molti settori della società ungherese e delle istituzioni europee. Il motivo di allarme più recente riguarda di nuovo la migrazione e i rifugiati, un’area di critica diffusa nei confronti delle autorità ungheresi. Sulla base di politiche estremamente ostili verso i rifugiati che sono state ammonite sia dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE) che dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU), le autorità ungheresi intendono ora ricorrere a mezzi molto dubbi per valutare le domande di persone che chiedono asilo per motivi legati al loro orientamento sessuale. Era già di dominio pubblico il fatto che questa categoria di richiedenti fosse sottoposta a un cattivo trattamento da parte delle autorità ungheresi, ma gli eventi recenti suggeriscono che le autorità hanno raggiunto un nuovo minimo storico.
L’incidente più recente è venuto a conoscenza del pubblico attraverso una domanda di pronuncia pregiudiziale alla CGUE da parte del Tribunale amministrativo e del lavoro ungherese di Szeged il 29 agosto 2016 nella causa C-473/16, F contro Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal (il “caso F”). Il caso riguarda un cittadino nigeriano che aveva presentato una domanda di protezione internazionale in Ungheria basata sul suo orientamento sessuale, e trattava l’uso di test proiettivi della personalità e altri mezzi per “provare” la sessualità. Il tribunale nazionale ungherese ha posto due questioni alla CGUE, chiedendo essenzialmente se l’applicazione dell’articolo 4 della direttiva 2004/83/CE del Consiglio, alla luce dell’articolo 1 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Carta UE), precluda che le perizie degli psicologi forensi basate su test di personalità proiettivi possano essere utilizzate nelle decisioni in materia di asilo relative a richiedenti LGBTI (lesbiche, gay, bisessuali, trans e intersessuali). Se tale possibilità è preclusa, il giudice del rinvio chiede allora se alle autorità competenti in materia di asilo sia impedito di esaminare con metodi esperti la veridicità di tali domande.
Le questioni si riferiscono quindi all’interpretazione di particolari disposizioni della direttiva 2004/83/CE del Consiglio. Tuttavia, i fatti materiali in analisi nel caso sottoposto alla CGUE si sono verificati nell’aprile 2015, quindi la legge che si applica ai fatti e che deve essere interpretata in questo caso è il successore della direttiva 2004/83/CE del Consiglio – la direttiva 2011/95/UE del 13 dicembre 2011 (la direttiva qualifiche rifusa) – in vigore dal 22 dicembre 2013.
Dopo l’udienza del 13 luglio 2017, l’avvocato generale Wahl ha presentato le sue conclusioni il 5 ottobre 2017. Il focus della nostra analisi sarà su queste conclusioni, ma prima è importante ricordare la giurisprudenza che la CGUE ha già prodotto sulle richieste di asilo per orientamento sessuale e identità di genere (SOGI). In effetti, questo è il terzo caso che la CGUE ha trattato sulle richieste di asilo legate al SOGI, e ci aspettiamo che questo terzo caso rifletta meglio gli standard internazionali rispetto ai due precedenti, in particolare alla luce della Carta dell’UE e della linea guida UNHCR n. 9.
La terza volta fortunata?
La CGUE si è occupata per la prima volta delle richieste di asilo relative all’orientamento sessuale e all’identità di genere (SOGI) nelle cause riunite da C-199/12 a C-201/12, X, Y e Z contro Minister voor Immigratie en Asiel. Nonostante alcune lacune, questa decisione ha espressamente riconosciuto che la persecuzione sulla base dell’orientamento sessuale può dare origine allo status di rifugiato in base al motivo del “particolare gruppo sociale” della Convenzione sui rifugiati del 1951. È stato tuttavia un anno dopo X, Y e Z che la CGUE è stata chiamata a fornire una guida sugli standard probatori nelle richieste di asilo SOGI in un altro caso riguardante tre uomini gay che chiedevano asilo sulla base del loro orientamento sessuale, che non sono stati considerati credibili (cause riunite da C-148/13 a C-150/13, A, B e C contro Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 2 dicembre 2014). Alla CGUE è stato chiesto se la Carta, in particolare gli articoli 3 (diritto all’integrità della persona) e 7 (rispetto della vita privata e familiare), nonché l’articolo 4 rifusione della direttiva qualifiche ponessero alcuni limiti alle autorità nazionali nella verifica dell’orientamento sessuale di un richiedente asilo.
Questa sentenza è importante in quanto stabilisce alcuni principi fondamentali sulla credibilità e la valutazione delle prove; tuttavia, la Corte avrebbe potuto offrire una guida più positiva a questo proposito. All’inizio, la CGUE ha rilevato che, sebbene le semplici dichiarazioni dei richiedenti non siano di per sé sufficienti a stabilire il loro orientamento sessuale, le autorità sono vincolate da alcuni limiti nella valutazione di una domanda di asilo SOGI. In particolare, tale valutazione deve essere condotta su base individuale e non deve essere basata solo su stereotipi, che è un errore troppo spesso commesso dai decisori nei casi SOGI. Tuttavia, la CGUE non ha completamente annullato l’uso di nozioni stereotipate, ma le ha considerate un elemento utile nella valutazione complessiva. Per quanto riguarda le prove, la Corte ha precluso il ricorso a domande dettagliate sulle pratiche sessuali e a “test per stabilire l’orientamento sessuale dei richiedenti alla luce degli articoli 1 (dignità umana) e 7 della Carta UE”. Ha anche vietato la produzione come prova di film che mostrano l’impegno del richiedente in attività dello stesso sesso. Infine, la CGUE ha anche affermato che la divulgazione tardiva dell’orientamento sessuale di un richiedente come motivo principale della richiesta di asilo, non pregiudica di per sé la credibilità del richiedente.
In poche parole, la Corte ha fornito una “lista nera” di ciò che le autorità non possono fare, ma non ha fornito alcuna chiara linea guida su cosa dovrebbero fare per valutare le richieste di asilo SOGI. In particolare, la Corte ha chiarito che non c’è spazio per prove che, per loro natura, violano la dignità umana e che non hanno alcun valore probatorio. Questa proibizione, ha sostenuto la Corte, non può essere aggirata anche se è una scelta del richiedente di presentare tali prove, poiché ciò inciterebbe altri richiedenti a fare lo stesso, creando un requisito de facto. Mentre la sentenza della Corte in X, Y e Z stabilisce pienamente la possibilità di riconoscere i richiedenti SOGI come rifugiati, le conclusioni della Corte in A, B e C costituiscono lo sfondo su cui il caso F sarà deciso alla fine.
“Dimmi cosa vedi… è abbastanza gay?”
Il caso F ha riportato all’ordine del giorno della CGUE gli standard probatori da applicare nei casi di asilo SOGI. Diverse pratiche controverse sono state criticate nel corso degli anni in questo contesto, dall’uso di interrogatori stereotipati alle autorità che ricorrono a pratiche senza valore medico o psicologico come la fallometria, secondo la quale le reazioni dei richiedenti asilo maschi gay alla visione della pornografia dovevano indicare le loro preferenze sessuali. Nonostante tali pratiche siano state fortemente criticate sia dall’UNHCR che dalle ONG, il caso F rende chiaro che esse persistono in modi diversi.
I test precisi in questione in questo caso sono il test “Draw-a-Person-in-the-Rain”, il test Rorschach e il test Szondi. Questi test proiettivi e di disegno tentano di ottenere informazioni che i “pazienti” possono avere difficoltà o preferiscono non verbalizzare altrimenti, aiutando gli psicologi a formarsi un’opinione sulla personalità degli individui, il benessere emotivo e la salute mentale. Questi strumenti sono generalmente controversi, anche se continuano ad essere usati abitualmente dagli psicologi nella maggior parte dei paesi. Il loro uso per determinare la sessualità di una persona è fondamentalmente ripugnante, quindi semplicemente non considerato dalla letteratura pertinente o da professionisti rispettabili.
AG Wahl riconosce quanto scientificamente screditati siano tali test in relazione alle questioni di orientamento sessuale, citando un rapporto dell’American Psychological Association del 2009. La domanda se uno è gay o no è, di per sé, mal inquadrata, poiché l’orientamento sessuale di una persona può trovarsi da qualche parte lungo un complesso continuum e cambiare nel tempo. I tentativi di determinare oggettivamente la propria sessualità sono stati invariabilmente considerati “scienza spazzatura”, perché si basano su stereotipi infondati. Come Weber ha giustamente affermato nel contesto dei recenti dibattiti sull’uso dell’intelligenza artificiale (AI) per determinare la propria sessualità sulla base del viso, tali sforzi pseudo-scientifici sono tentativi di imporre coerenza agli individui e non riescono a riconoscere che l'”omosessuale” e l'”eterosessuale” sono figure storicamente costruite. In particolare, Weber teme che questo tipo di “scienza spazzatura” dell’IA venga utilizzata in Occidente nel contesto dell’asilo SOGI.
I test in questione nel caso F presuppongono che gli individui con un particolare orientamento sessuale abbiano determinati tratti di personalità, il che non solo è palesemente falso, ma va anche contro il divieto di prendere decisioni stereotipate stabilito da A, B e C. All’udienza in questo caso, le autorità ungheresi hanno cercato di giustificare l’uso di questi test con la sentenza A, B e C. L’argomento era il seguente: dato che la sentenza precludeva domande sull’orientamento sessuale dei richiedenti, le autorità dovevano ricorrere a dei test. Il problema di questa affermazione è che si basa su una falsa premessa: la sentenza A, B e C non ha impedito alle autorità di porre qualsiasi domanda sull’orientamento sessuale dei ricorrenti, ma ha semplicemente precluso alcune domande e pratiche che violano chiaramente la dignità della persona.
Anche se sia la Commissione che le autorità ungheresi hanno suggerito in udienza che questi test dovrebbero essere consentiti perché costituiscono solo un elemento della valutazione complessiva della domanda di asilo e possono portare alla conferma della credibilità del richiedente, in questo caso è accaduto l’esatto contrario. Infatti, il test è stato utilizzato dalle autorità ungheresi per screditare il racconto del richiedente e negargli la protezione internazionale (par. 10-11 del parere). In altre parole, un approccio “scienza spazzatura” al processo decisionale è stato utilizzato per impedire al richiedente di essere riconosciuto come rifugiato. Sfortunatamente, le conclusioni dell’AG Wahl sono state ben lungi dal precludere tali test.
Le conclusioni dell’avvocato generale
Nelle sue conclusioni, l’AG Wahl inquadra giustamente questo caso come un caso che riguarda molto chiaramente l’uso delle perizie degli psicologi nella valutazione della credibilità dei richiedenti. La disposizione al centro di questo dibattito – come inquadrato dalle domande di rinvio – è l’articolo 4(5) della direttiva rifusa sulle qualifiche, che esonera i richiedenti dalla necessità di provare le loro richieste di asilo attraverso prove documentali o di altro tipo quando una serie di condizioni è soddisfatta, tra cui i richiedenti hanno fatto uno sforzo genuino per dimostrare le loro richieste, hanno offerto una spiegazione soddisfacente per la mancanza di ulteriori prove, e hanno fornito un racconto complessivamente credibile. Sulla base di questa disposizione, il ricorrente ha utilizzato l’audizione orale per sottolineare che non c’era bisogno di ulteriori prove nel suo caso, perché non c’erano incongruenze. Le autorità ungheresi hanno controbattuto che c’erano contraddizioni nella dichiarazione del ricorrente (senza specificare esattamente quali), quindi era necessario sondare la sua veridicità.
Un altro strumento di diritto dell’UE risulta avere un ruolo più importante in questo parere, ovvero la direttiva 2013/32/UE (la direttiva rifusa sulle procedure di asilo). Infatti, la direttiva qualifiche stabilisce le regole generali da seguire in termini di standard probatori nei casi di asilo, in particolare l’articolo 4, ma è l’articolo 10(3) della direttiva procedure che determina che le autorità di asilo degli Stati membri devono raggiungere decisioni individuali, obiettive e imparziali, e che hanno la possibilità di chiedere il parere di esperti per assistere nel loro processo decisionale. Su questa base, l’AG Wahl procede considerando i benefici del coinvolgimento degli psicologi nel processo di decisione (par. 33-34), ma è anche molto chiaro sull’impossibilità di uno psicologo di determinare l’orientamento sessuale di un richiedente sulla base di test della personalità (par. 36). Tuttavia, l’AG Wahl continua ad analizzare in quali circostanze tali test possono comunque essere ammessi, accettandoli di fatto.
L’AG Wahl cerca di addolcire il colpo dell’ammissione dei test in questione affermando che è necessario il consenso e che i test devono essere eseguiti in modo compatibile con i diritti alla dignità e al rispetto della vita privata e familiare (articoli 1 e 7 della Carta UE e articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo). Sebbene l’AG Wahl riconosca espressamente le difficoltà nel negare il consenso nel contesto di una richiesta di asilo, non sembra trovare problematico il fatto che – secondo le sue stesse parole e in una probabile violazione dei diritti del richiedente ai sensi del diritto dell’UE – il “rifiuto del richiedente può avere alcune conseguenze che il richiedente stesso deve sostenere” (par. 45). In altre parole, il rifiuto di un test senza valore probatorio che potrebbe violare i diritti dei richiedenti può portare al rifiuto della loro richiesta di asilo – un risultato altamente sproporzionato e ingiusto, diremmo.
Il parere continua a qualificare ulteriormente l’ammissibilità di tali test mettendo in discussione il valore probatorio degli esami basati sulla scienza dubbia o utilizzati nel contesto sbagliato (par. 48). Eppure, l’AG Wahl offre anche ai tribunali nazionali un ampio margine di apprezzamento a questo proposito, affermando che non spetta alla CGUE valutare tali test. Avendo visto come i test in questione sono stati utilizzati in relazione a un richiedente gay per negargli l’asilo, è palesemente imprudente offrire alle autorità nazionali un tale margine di manovra nei casi di asilo relativi all’orientamento sessuale. Il fatto che l’AG Wahl faccia riferimento al diritto a un ricorso effettivo (articolo 47 della Carta UE) e alla libertà dei tribunali nazionali di discostarsi dalle “conclusioni dell’esperto” (paragrafo 50) può essere un suggerimento implicito che il tribunale nazionale in questo caso dovrebbe differire dalle opinioni degli esperti e sentirsi libero di concedere l’asilo al richiedente. Tuttavia, ciò è chiaramente insufficiente a placare le legittime preoccupazioni dei richiedenti asilo in situazioni simili, poiché essi saranno alla mercé delle autorità (amministrative e giudiziarie) che possono allegramente offrire valore probatorio alla “scienza spazzatura” dannosa per le loro richieste di asilo.
Il parere dell’AG Wahl che accetta in linea di principio l’uso di test proiettivi della personalità in casi di richieste di asilo sulla base dell’orientamento sessuale è profondamente sconcertante. Da un lato, egli dubita chiaramente dell’utilità o dell’adeguatezza di tali test (anche facendo riferimento al Principio 18 dei Principi di Yogyakarta che proteggono gli individui da abusi medici basati sull’orientamento sessuale o sull’identità di genere), e avverte i tribunali nazionali della possibilità di non tenerne conto anche quando vengono effettuati. D’altra parte, egli raccomanda che tali test siano permessi (anche se con una serie di presunti utili avvertimenti), abbandonando così i ricorrenti alla mercé di autorità nazionali potenzialmente indifferenti. Altrettanto sconcertante è il fatto che in nessuna parte del parere dell’AG si faccia riferimento al principio del beneficio del dubbio: sebbene possa non essere strettamente necessario fare riferimento a questo principio in questo contesto, la sua assenza colpisce per aver lasciato fuori dall’equazione un elemento essenziale degli standard probatori nel diritto dei rifugiati (par. 203-204 del Manuale dell’UNHCR e delle linee guida sulle procedure e i criteri per la determinazione dello status di rifugiato). Si sostiene che l’attenzione del parere avrebbe dovuto essere focalizzata sulla linea di interrogatorio che avrebbe dovuto essere utilizzata, come per la linea guida n. 9 dell’UNHCR.
Il parere in questo caso avrebbe potuto affermare molto più semplicemente, come ha fatto l’AG Sharpston nel suo parere in A, B e C (ampiamente seguito dalla CGUE), che “i test medici non possono essere utilizzati allo scopo di stabilire la credibilità di un richiedente, in quanto violano gli articoli 3 e 7 della Carta” (par. 61), e che il consenso dei richiedenti è essenzialmente irrilevante e discutibile (par. 67). Invece, l’AG Wahl offre scarse indicazioni alla CGUE.
“Proiettando” questa opinione sulla sentenza della CGUE
Nel caso F, la CGUE sarà chiamata a interpretare il diritto comunitario in materia di valutazione probatoria dei casi di asilo SOGI in modo più mirato di quanto abbia fatto in A, B e C. Prevedere il verdetto della Corte è qualcosa che si dovrebbe cercare di evitare; tuttavia, la rilevanza delle questioni in gioco nel caso F ci permette di contemplare alcuni potenziali scenari. In primo luogo, la CGUE ha la possibilità di costruire ed espandere il suo approccio in A, B e C e quindi interpretare tutto il suo ragionamento sulla base del rispetto della Carta dell’UE, in particolare l’articolo 1. In questo senso, i test psicologici della personalità per valutare l’orientamento sessuale sarebbero preclusi, poiché il divieto stabilito dalla CGUE in A, B e C non è probabilmente limitato all’esame fisico, ma si estende più in generale a tutti i “test” allo scopo di stabilire l’omosessualità”. In secondo luogo, se la CGUE dovesse seguire l’opinione dell’AG, dovrebbe interpretare attentamente come sia possibile assicurare che le perizie degli psicologi siano veramente limitate a una valutazione sulla credibilità generale, e non solo una scappatoia per aprire la strada a inaffidabili valutazioni psicologiche dell’orientamento sessuale.
Inoltre, la Corte dovrebbe assicurarsi che tali perizie sulla credibilità non siano usate come “macchine della verità” basate su presupposti preconcetti – altrimenti potremmo benissimo ricorrere al veritaserum di Harry Potter per tutte le richieste di asilo. Inoltre, la CGUE dovrebbe spiegare come può essere richiesto un consenso genuino, dal momento che la possibilità di sottoporsi a test non obbligatori, ma considerati utili per la valutazione della credibilità, metterebbe sotto pressione gli altri richiedenti a sottoporsi ai test, minando così la validità di qualsiasi consenso ottenuto. Infine, se la CGUE dovesse essere d’accordo con l’uso di test proiettivi della personalità nelle richieste di asilo SOGI, comprometterebbe i passi progressivi fatti in precedenza in questo settore – un pendio scivoloso che speriamo fortemente che la Corte non intraprenda. La CGUE ha già indicato, in A, B e C, alcuni degli elementi cruciali per decidere il caso in questione; ora si tratta di radicare questi elementi, in modo da non lasciare spazio ad ambiguità o all’uso di mezzi probatori che violano la dignità e i diritti fondamentali dei richiedenti asilo.