Vlastní slova generálního ředitele Facebooku Marka Zuckerberga hrají hlavní roli ve vládním případu rozbití jeho sociální sítě.

„Je lepší nakupovat než soutěžit,“ napsal údajně podle žaloby v jednom z e-mailů v roce 2008. O čtyři roky později, poté, co Facebook koupil podle něj „velmi rušivou“ aplikaci pro sdílení fotografií, to oslavil tím, že to v jiném e-mailu vysvětlil svému kolegovi: „Instagram byl naší hrozbou. … Jedna věc na startupech ale je, že je často můžete získat.“

Jako profesor antimonopolního práva, který připravuje nový jarní kurz s názvem „Antitrust pro velké technologie“, jsem si stížnost FTC z 9. prosince přečetl s velkým zájmem. Své studenty již léta učím, že interní dokumenty se mohou obviněným z porušení antimonopolních pravidel vymstít. Ještě nikdy jsem však neviděl, že by se žalující strana tak silně opírala o vlastní slova generálního ředitele.

Když jsem četl shrnutí argumentů, které FTC plánuje předložit u soudu, začal jsem si zvýrazňovat každou přímou citaci z interní komunikace Facebooku. Ve zvýrazňovači mi došel inkoust.

Založit případ monopolizace na vlastních vysvětleních chování generálního ředitele se může většině lidí zdát jako jednoduchá strategie. Ale mezi soudci a antimonopolními odborníky je ve skutečnosti kontroverzní, jak tomu jistě bude i v tomto případě.

I přes tuto kontroverzi dává rozhodnutí FTC zvednout Facebook na jeho vlastní hřebík smysl. Zuckerbergovy e-maily jsou obsáhlé a konkrétně popisují, jak fúze izolují jeho společnost od konkurence. Vyhýbají se většině problémů, které mají kritici s používáním toho, čemu právníci říkají „horké dokumenty“, k vytvoření antimonopolního případu.

Fungovalo to proti Microsoftu

A ostatně, fungovalo to už dříve.

Případ proti Facebooku se podobá případu U.S. v. Microsoft, přelomovému případu z roku 2001, který shledal softwarovou společnost odpovědnou za monopolizaci. V tomto případě bude muset FTC prokázat, že Facebook, stejně jako Microsoft, získal svou tržní sílu na trhu sociálních médií vyloučením konkurentů, nikoliv pouze vytvořením skvělého produktu. A v obou případech hrají velkou roli interní prohlášení vedoucích pracovníků.

V tomto případě vláda předložila memorandum z roku 1995, v němž zakladatel společnosti Microsoft Bill Gates označil Netscape za „nového konkurenta ‚zrozeného‘ na internetu“. O několik let později jiný vedoucí pracovník údajně prohlásil: „Přerušíme přívod vzduchu“.

Když k tomu Microsoft přistoupil tím, že znemožnil přístup společnosti Netscape k uživatelům Windows, bylo pro společnost díky takovým výrokům obtížné argumentovat, že její jednání nebylo predátorské, a Microsoft spor prohrál.

Jakkoli je tato strategie úspěšná a intuitivní, soudy překvapivě nerady zavěšují svá antimonopolní rozhodnutí na interní dokumenty odhalující záměry vedoucích pracovníků.

Problém s přílišným spoléháním na interní e-maily

Soudci často říkají, že antimonopolní právo se zajímá pouze o ekonomické dopady jednání podniku – například zda potlačilo hospodářskou soutěž – nikoli o motivy jeho vedoucích pracovníků. Kritici namítají, že generální ředitelé nejsou ekonomové a někdy mají sklon k chvástání se na prsou, takže jejich e-maily a další komunikace slouží spíše k ohromení poroty než k předložení ekonomických argumentů.

Soudci a vědci se obávají, že porotci budou všechny agresivní komentáře považovat za důkaz vylučovacího úmyslu. Konkurenta však můžete „zničit“ tím, že ho předčíte; ekonomové tomu říkají konkurence.

Například v příručce pro zaměstnance společnosti Facebook se píše: „Pokud nevytvoříme věc, která zabije Facebook, vytvoří ji něco jiného.“ To je pravda. To zní zlověstně, ale vytváření věcí, které udrží konkurenční startupy na uzdě, je přesně to, co antimonopolní zákony chtějí, aby Facebook dělal – inovoval.

Zásadnější je, že spoléhání se na takováto prohlášení – kdy žalovaný zřejmě odhaluje subjektivní záměr – je sporné, protože zákon nemá jasno v tom, proč a zda vůbec záměr žalovaného potlačit hospodářskou soutěž má význam. Nejjasnější vyjádření, které k této otázce máme – z případu U.S. v. Alcoa – je záhadné: „Číst to tak, že se vyžaduje jakýkoli ‚konkrétní‘ úmysl, je nesmysl, protože žádný monopolista nemonopolizuje, aniž by si byl vědom toho, co dělá.“

Až právníci nebyli schopni přijít na to, co přesně to znamená.

Úloha záměru jako důkazu

Na druhou stranu jiné druhy důkazů nemusí k antimonopolnímu případu stačit.

Zkoumání v případě monopolizace je často formulováno tak, zda monopolista má své postavení na trhu proto, že vyloučil konkurenty, nebo proto, že vyrobil lepší nebo levnější produkt. Potíž s použitím pouze objektivních důkazů o trhu k zodpovězení této otázky spočívá v tom, že důkazy obvykle ukazují oběma směry.

Obžalovaní mohou téměř vždy identifikovat nějaké zlepšení výrobku, které vzešlo z jejich jednání, což kalí vodu žalobcově verzi o vyloučení. V případě Facebooku společnost poukázala na rostoucí uživatelskou základnu Instagramu a vylepšené rozhraní v době, kdy byl pod její kontrolou.

Ve většině případů monopolizace se tedy soudy dostanou do úzkých, pokud se snaží k zodpovězení konečné otázky použít pouze tržní fakta:

Tady mohou pomoci „důkazy o úmyslu“ – informace o tom, co si žalovaný myslel. Pokud generální ředitel zamýšlel fúzí izolovat svou společnost od konkurence, pravděpodobně ji skutečně od konkurence izoloval. Soudci budou část dominantního postavení společnosti připisovat vyloučení, a to je v rozporu s antimonopolními zákony.

Proto se soudci budou obracet k důkazům o záměru, zejména pokud půjde o víc než jen o ekonomicky nejednoznačné vyhlášení války konkurentům.

Neutralizace konkurentů

Naneštěstí pro Facebook Zuckerbergovy e-maily výslovně a podrobně popisují jeho přání vyhnout se konkurenci s Instagramem a WhatsApp. Soud to bude považovat za relevantní – a možná i usvědčující.

Například v měsících, které předcházely akvizici, finanční ředitel společnosti Facebook nastínil tři důvody pro koupi Instagramu:

„1) neutralizovat potenciálního konkurenta?… 2) získat talenty?… 3) integrovat jejich produkty s našimi, abychom mohli zlepšit naše služby?“ Zuckerberg odpověděl: „Je to kombinace bodů 1) a 3).“ Zuckerberg odpověděl: „Je to kombinace bodů 1) a 3).“

Zuckerberg dále podrobně vysvětluje konkurenční hrozbu Instagramu. Než se dostane k vysvětlení vylepšení produktu, změní názor. „(3) je také faktor, ale ve skutečnosti už známe sociální dynamiku a v příštích 12-24 měsících ji stejně budeme integrovat.“

Po případu Microsoftu mnoho společností přijalo komunikační politiku, která odrazuje od vytváření právě takových dokumentů. Například společnost Google rozesílá zaměstnancům pětibodové antimonopolní zásady „bezpečnosti komunikace“.

To, co považuji na tomto případu za skutečně pozoruhodné, není objem interních citací ve stížnosti, ale papírová stopa, kterou sofistikovaný generální ředitel, jako je Zuckerberg, vytvořil o prohřešcích Facebooku – což je nyní důvod, proč federální antimonopolní žaloba představuje pro jeho společnost existenční hrozbu

.