Facebooks vd Mark Zuckerbergs egna ord spelar en huvudroll i regeringens mål att bryta upp hans sociala nätverk.

”Det är bättre att köpa än att konkurrera”, ska han ha skrivit i ett e-postmeddelande 2008, enligt stämningen. Fyra år senare, efter att Facebook köpt vad han hade kallat en ”mycket störande” app för fotodelning, firade han genom att förklara för en kollega i ett annat e-postmeddelande: ”Instagram var vårt hot. … En sak med nystartade företag är dock att man ofta kan förvärva dem.”

Som antitrustprofessor som förbereder en ny vårkurs med titeln ”Antitrust for Big Tech” läste jag FTC:s klagomål från den 9 december med stort intresse. Jag har i åratal lärt mina studenter att interna dokument kan komma tillbaka för att hemsöka antitrust-svarande parter. Men jag har aldrig sett en målsägandes fall bygga så mycket på en VD:s egna ord.

När jag läste FTC:s sammanfattning av de argument som man planerar att lägga fram vid rättegången började jag markera varje direkt citat från ett internt meddelande från Facebook. Min markeringspenna fick slut på bläck.

Att basera ett fall av monopolisering på en vd:s egna förklaringar till sitt beteende kan för de flesta tyckas vara en okomplicerad strategi. Men bland domare och antitrustforskare är den faktiskt kontroversiell, vilket den säkert kommer att bli i det här fallet.

Trots denna kontrovers är FTC:s val att hissa Facebook vid sin egen petard vettigt. Zuckerbergs e-postmeddelanden är omfattande och specifika i beskrivningen av hur fusionerna kommer att isolera hans företag från konkurrens. De undviker de flesta av de problem som kritiker har med att använda vad jurister kallar ”heta dokument” för att göra ett antitrustmål.

Det fungerade mot Microsoft

Och hur som helst har det fungerat förut.

Målet mot Facebook har likheter med U.S. v. Microsoft, det historiska målet från 2001 där mjukvaruföretaget dömdes för monopolisering. Här måste FTC bevisa att Facebook, i likhet med Microsoft, fick sitt marknadsinflytande på marknaden för sociala medier genom att utesluta rivaler, inte bara genom att göra en bra produkt. Och i båda fallen spelar interna uttalanden från chefer en stor roll.

I det fallet lade regeringen fram ett memo från 1995 där Microsofts grundare Bill Gates identifierade Netscape som ”en ny konkurrent ’född’ på Internet”. Några år senare ska en annan chef ha sagt: ”Vi kommer att stänga av lufttillförseln”.

När Microsoft fortsatte att göra det genom att hindra Netscapes tillgång till Windows-användare gjorde uttalanden som dessa det svårt för företaget att hävda att dess beteende inte var rovdrift, och Microsoft förlorade målet.

Och hur framgångsrik och intuitiv strategin än är, är domstolarna förvånansvärt ovilliga att hänga upp sina antitrustbeslut på interna dokument som avslöjar en företagsledares avsikt.

Problemet med att förlita sig för mycket på interna e-postmeddelanden

Rättsdomare säger ofta att antitrustlagstiftningen endast intresserar sig för de ekonomiska effekterna av ett företags beteende – t.ex. om det undertrycker konkurrensen – och inte för företagsledarnas motiv. Kritiker har hävdat att vd:ar inte är ekonomer och att de ibland är benägna att skryta med bröstet, vilket gör att deras e-postmeddelanden och annan kommunikation är bättre för att imponera på juryn än att föra fram ett ekonomiskt argument.

Domstolar och forskare oroar sig för att juryn kommer att se alla aggressiva kommentarer som bevis på uteslutningsavsikt. Men man kan ”förstöra” en konkurrent genom att överträffa honom; ekonomer kallar det för konkurrens.

I Facebooks handbok för anställda står det till exempel: ”Om vi inte skapar det som dödar Facebook kommer något annat att göra det”. Det låter illavarslande, men att skapa saker för att hålla rivaliserande nystartade företag i schack är precis vad antitrustlagarna vill att Facebook ska göra – nyskapande.

Mer fundamentalt sett är det kontroversiellt att förlita sig på uttalanden som dessa – där en svarande tycks avslöja en subjektiv avsikt – eftersom lagen är oklar om varför eller om en svarandes avsikt att undertrycka konkurrensen överhuvudtaget spelar någon roll. Det tydligaste uttalandet vi får i frågan – från USA mot Alcoa – är gåtfullt: ”Att tolka det som att det krävs någon ’specifik’ avsikt gör det till ett nonsens, för ingen monopolist monopoliserar utan att vara medveten om vad han gör”.

Även jurister har inte kunnat räkna ut exakt vad det betyder.

Avsiktens roll som bevis

Å andra sidan kanske andra typer av bevis inte räcker för att få fram ett antitrustmål.

Undersökningen i ett monopoliseringsärende formuleras ofta som om monopolisten åtnjuter sin marknadsposition på grund av att den utestängde rivaler eller på grund av att den gjorde en bättre eller billigare produkt. Svårigheten med att endast använda objektiva marknadsbevis för att besvara den frågan är att bevisen vanligtvis pekar i båda riktningarna.

De svarande kan nästan alltid identifiera någon produktförbättring som kom från deras beteende, vilket fördunklar kärandens berättelse om utestängning. I Facebooks fall har företaget pekat på Instagrams växande användarbas och förbättrade gränssnitt under dess tid under Facebooks kontroll.

Så i de flesta fall av monopolisering fastnar domstolarna om de försöker använda enbart marknadsfakta för att besvara den slutgiltiga frågan: Blommade monopolisten på grund av förbättringarna eller på grund av minskad konkurrens?

Det är där ”avsiktsbevis” – information om vad en svarande tänkte – kan vara till hjälp. Om en verkställande direktör hade för avsikt att en sammanslagning skulle isolera företaget från konkurrens, så var det troligen så att den faktiskt isolerade företaget från konkurrens. Domare kommer att tillskriva en del av företagets dominans till uteslutning, och det bryter mot antitrustlagarna.

Det är därför som domare kommer att vända sig till bevis för avsikt, särskilt om det är mer än bara ekonomiskt tvetydiga krigsförklaringar mot rivaler.

Neutralisering av konkurrenter

Tyvärr för Facebook är Zuckerbergs e-postmeddelanden explicita och detaljerade när det gäller att beskriva hans önskan att undvika att konkurrera med Instagram och WhatsApp. Domstolen kommer att finna detta relevant – och möjligen förödande.

Till exempel beskrev Facebooks ekonomichef under månaderna före förvärvet tre anledningar till att köpa Instagram:

”1) neutralisera en potentiell konkurrent?… 2) förvärva talanger?… 3) integrera deras produkter med våra för att förbättra vår tjänst?”. Zuckerberg svarade: ”Det är en kombination av (1) och (3)”.

Zuckerberg fortsätter att förklara Instagrams konkurrenshot utförligt. När han kommer till förklaringen om produktförbättring har han ändrat sig. ”(3) är också en faktor, men i verkligheten känner vi redan till den sociala dynamiken och vi kommer att integrera den under de kommande 12-24 månaderna i alla fall.”

Efter Microsoft-fallet antog många företag kommunikationspolicyer som avskräcker från att skapa dokument som dessa. Google, till exempel, cirkulerar en fem punkters antitrustpolicy för ”kommunikationssäkerhet” till de anställda.

Vad jag finner verkligt anmärkningsvärt med det här fallet är inte mängden interna citat i klagomålet, utan det skriftliga spår som en sofistikerad vd som Zuckerberg skapade av Facebooks överträdelser – vilket nu är anledningen till att en federal antitrustdomstol utgör ett existentiellt hot mot hans företag.