Propriile cuvinte ale directorului general al Facebook, Mark Zuckerberg, joacă un rol principal în cazul guvernului de a desființa rețeaua sa de socializare.

„Este mai bine să cumperi decât să concurezi”, ar fi scris el într-un e-mail în 2008, potrivit procesului. Patru ani mai târziu, după ce Facebook a cumpărat ceea ce el numise o aplicație de partajare a fotografiilor „foarte disruptivă”, a sărbătorit explicându-i unui coleg într-un alt e-mail: „Instagram a fost amenințarea noastră. … Totuși, un lucru despre startup-uri este că adesea le poți achiziționa.”

În calitate de profesor de antitrust care pregătește un nou curs de primăvară intitulat „Antitrust pentru Big Tech”, am citit plângerea FTC din 9 decembrie cu mare interes. De ani de zile îi învăț pe studenții mei că documentele interne se pot întoarce pentru a-i bântui pe inculpații antitrust. Dar nu am văzut niciodată un caz al unui reclamant să se bazeze atât de mult pe propriile cuvinte ale unui director executiv.

Cum am citit rezumatul FTC al argumentelor pe care intenționează să le prezinte la proces, am început să subliniez fiecare citat direct dintr-o comunicare internă a Facebook. Evidențiatorul meu a rămas fără cerneală.

Bazarea unui caz de monopolizare pe propriile explicații ale unui CEO cu privire la comportamentul său poate părea o strategie simplă pentru majoritatea oamenilor. Dar în rândul judecătorilor și al specialiștilor în antitrust, este de fapt controversată, așa cum va fi cu siguranță în acest caz.

În ciuda acestei controverse, alegerea FTC de a ridica Facebook de propriul petardă are sens. E-mailurile lui Zuckerberg sunt voluminoase și specifice în descrierea modului în care fuziunile vor izola compania sa de concurență. Ele evită majoritatea problemelor pe care criticii le au în legătură cu utilizarea a ceea ce avocații numesc „documente fierbinți” pentru a face un caz antitrust.

A funcționat împotriva Microsoft

Și oricum, a mai funcționat și înainte.

Cazul împotriva Facebook prezintă asemănări cu U.S. v. Microsoft, cazul de referință din 2001 care a găsit compania de software responsabilă pentru monopolizare. Aici, FTC va trebui să dovedească faptul că Facebook, la fel ca Microsoft, și-a dobândit puterea pe piața social media prin excluderea rivalilor, nu doar prin simpla realizare a unui produs excelent. Și în ambele cazuri, declarațiile interne ale directorilor joacă un rol important.

În acest caz, guvernul a produs o notă din 1995 în care fondatorul Microsoft, Bill Gates, a identificat Netscape ca fiind „un nou concurent „născut” pe internet”. Câțiva ani mai târziu, un alt executiv ar fi spus: „Vom tăia alimentarea cu aer”.

Când Microsoft a procedat în acest sens, împiedicând accesul Netscape la utilizatorii Windows, declarații ca acestea au făcut ca companiei să-i fie greu să argumenteze că comportamentul său nu a fost unul prădător, iar Microsoft a pierdut procesul.

Oricât de reușită și intuitivă ar fi această strategie, instanțele sunt surprinzător de reticente în a-și agăța hotărârile antitrust de documentele interne care dezvăluie intenția unui director executiv.

Problema de a te baza prea mult pe e-mailurile interne

Judecătorii spun adesea că legea antitrust este interesată doar de efectele economice ale comportamentului unei întreprinderi – cum ar fi dacă a suprimat concurența – și nu de motivele directorilor săi. Criticii au susținut că directorii executivi nu sunt economiști și sunt uneori predispuși la lăudăroșenie în piept, ceea ce face ca e-mailurile și alte comunicări ale acestora să fie mai bune pentru a impresiona jurații decât pentru a prezenta un argument economic.

Judecătorii și cercetătorii se tem că jurații vor considera toate comentariile agresive ca fiind dovezi ale intenției de excludere. Dar puteți „distruge” un concurent depășindu-l; economiștii numesc asta concurență.

De exemplu, în manualul angajaților de la Facebook se spune: „Dacă noi nu creăm lucrul care să ucidă Facebook, altcineva o va face”. Asta sună amenințător, dar a crea lucruri pentru a ține la distanță startup-urile rivale este exact ceea ce legile antitrust vor ca Facebook să facă – să inoveze.

Mai fundamental, să ne bazăm pe astfel de declarații – în care un pârât pare să dezvăluie o intenție subiectivă – este controversat deoarece legea nu este clară cu privire la motivul pentru care sau dacă intenția unui pârât de a suprima concurența contează în vreun fel. Cea mai clară afirmație pe care o avem în această privință – din U.S. v. Alcoa – este enigmatică: „A citi legea ca și cum ar cere o intenție „specifică”, este un nonsens, pentru că niciun monopolist nu monopolizează inconștient de ceea ce face.”

Nici măcar avocații nu au reușit să își dea seama exact ce înseamnă asta.

Rolul intenției ca probă

Pe de altă parte, este posibil ca alte tipuri de probe să nu fie suficiente pentru a susține un caz antitrust.

Investigația într-un caz de monopolizare este adesea formulată astfel încât să se stabilească dacă monopolistul se bucură de poziția sa pe piață pentru că și-a exclus rivalii sau pentru că a realizat un produs mai bun sau mai ieftin. Dificultatea utilizării doar a dovezilor obiective de piață pentru a răspunde la această întrebare este că dovezile indică, de obicei, în ambele direcții.

Deputații pot aproape întotdeauna să identifice o anumită îmbunătățire a produsului care a provenit din comportamentul lor, tulburând apele poveștii de excludere a reclamantului. În cazul Facebook, compania a subliniat baza de utilizatori în creștere a Instagram și interfața îmbunătățită în perioada în care a fost sub controlul Facebook.

Așadar, în cele mai multe cazuri de monopolizare, instanțele se blochează dacă încearcă să folosească doar fapte de piață pentru a răspunde la întrebarea finală: Monopolistul a prosperat din cauza îmbunătățirilor sau din cauza concurenței diminuate?

Acesta este punctul în care „dovezile de intenție” – informații despre ceea ce gândea pârâtul – pot fi de ajutor. Dacă un director general a intenționat ca o fuziune să își izoleze compania de concurență, probabil că, de fapt, aceasta a izolat compania de concurență. Judecătorii vor atribui o parte din poziția dominantă a companiei excluderii, iar acest lucru încalcă legile antitrust.

De aceea, judecătorii vor apela la dovezile de intenție, mai ales dacă acestea sunt mai mult decât simple declarații de război ambigue din punct de vedere economic împotriva rivalilor.

Neutralizarea concurenților

Din păcate pentru Facebook, e-mailurile lui Zuckerberg sunt explicite și detaliate în descrierea dorinței sale de a evita să concureze cu Instagram și WhatsApp. Instanța va considera acest lucru relevant – și, posibil, condamnabil.

De exemplu, în lunile premergătoare achiziției, directorul financiar al Facebook a subliniat trei motive pentru cumpărarea Instagram:

„1) neutralizarea unui potențial concurent?… 2) achiziționarea de talente?… 3) integrarea produselor lor cu ale noastre pentru a ne îmbunătăți serviciile?”. Zuckerberg a răspuns: „Este o combinație între (1) și (3)”.

Zuckerberg continuă să explice pe larg amenințarea competitivă a Instagram. În momentul în care ajunge la explicația privind îmbunătățirea produsului, s-a răzgândit. „(3) este, de asemenea, un factor, dar, în realitate, cunoaștem deja dinamica socială și oricum o vom integra în următoarele 12-24 de luni.”

După cazul Microsoft, multe companii au adoptat politici de comunicare care descurajează crearea de documente ca acestea. Google, de exemplu, distribuie angajaților o politică de „siguranță a comunicațiilor” antitrust în cinci puncte.

Ce mi se pare cu adevărat remarcabil în acest caz nu este volumul de citate interne din plângere, ci traseul documentelor pe care un CEO sofisticat ca Zuckerberg le-a creat cu privire la fărădelegile Facebook – care este acum motivul pentru care un proces federal antitrust reprezintă o amenințare existențială pentru compania sa.

.