As próprias palavras do CEO do Facebook Mark Zuckerberg desempenham um papel importante no caso do governo para quebrar a sua rede social.

“É melhor comprar do que competir”, ele supostamente escreveu em um e-mail em 2008, de acordo com a ação judicial. Quatro anos depois, depois que o Facebook comprou o que ele havia chamado de um aplicativo de compartilhamento de fotos “muito perturbador”, ele comemorou explicando a um colega em outro e-mail: “Instagram” era a nossa ameaça. … Uma coisa sobre startups, no entanto, é que você pode adquiri-los com freqüência”

Como um professor de antitruste preparando um novo curso de primavera chamado “Antitrust for Big Tech”, eu li com grande interesse a reclamação da FTC de 9 de dezembro. Ensinei aos meus alunos durante anos que documentos internos podem voltar para assombrar os réus antitruste. Mas nunca vi o caso de um queixoso depender tanto das próprias palavras de um CEO.

Como li o resumo da FTC sobre os argumentos que planeja fazer no julgamento, comecei a destacar cada citação direta de uma comunicação interna do Facebook. O meu marcador de texto ficou sem tinta.

Basear um caso de monopolização nas explicações do próprio CEO sobre sua conduta pode parecer uma estratégia simples para a maioria das pessoas. Mas entre juízes e estudiosos da antitruste, na verdade é controverso, como certamente será neste caso.

Apesar dessa controvérsia, a escolha da FTC de içar o Facebook pelo seu próprio petardo faz sentido. Os e-mails de Zuckerberg são volumosos e específicos para descrever como as fusões irão isolar a sua empresa da concorrência. Eles evitam a maioria dos problemas que os críticos têm com o uso do que os advogados chamam de “hot documents” para fazer um caso antitruste.

Funcionou contra a Microsoft

E de qualquer forma, funcionou antes.

O caso contra o Facebook tem semelhanças com o caso EUA vs. Microsoft, o marco de 2001 que considerou a empresa de software responsável pela monopolização. Aqui, a FTC terá que provar que o Facebook, assim como a Microsoft, adquiriu seu poder de mercado no mercado de mídia social excluindo rivais, não apenas fazendo um grande produto. E em ambos os casos, declarações internas de executivos desempenham um grande papel.

No caso, o governo produziu um memorando de 1995 no qual o fundador da Microsoft Bill Gates identificou a Netscape como “um novo concorrente ‘nascido’ na internet”. Alguns anos depois, outro executivo supostamente disse: “Vamos cortar o fornecimento de ar”.

Quando a Microsoft procedeu a isso impedindo o acesso da Netscape aos usuários do Windows, declarações como essas dificultaram a empresa de argumentar que sua conduta não era predatória, e a Microsoft perdeu o caso.

Por mais bem sucedida e intuitiva que seja a estratégia, os tribunais estão surpreendentemente relutantes em pendurar suas decisões antitruste em documentos internos revelando a intenção de um executivo.

O problema de confiar demais em e-mails internos

Os juízes costumam dizer que a lei antitruste está interessada apenas nos efeitos econômicos da conduta de uma empresa – como se ela reprimiu a concorrência – e não nos motivos de seus executivos. Os críticos têm argumentado que os CEOs não são economistas e às vezes são propensos a se vangloriar, fazendo com que seus e-mails e outras comunicações sejam melhores para impressionar os júris do que para fazer um argumento econômico.

Júris e estudiosos preocupam-se que os júris vejam todos os comentários agressivos como evidência de intenção de exclusão. Mas você pode “destruir” um concorrente, superando-o; os economistas chamam isso de competição.

Por exemplo, o manual do empregado do Facebook lê: “Se não criarmos o que mata o Facebook, algo mais o fará.” Isso soa sinistro, mas criar coisas para manter as estrelas rivais à distância é exatamente o que as leis antitruste querem que o Facebook faça – inovar.

Mais fundamentalmente, confiar em declarações como essas – onde um réu parece revelar intenções subjetivas – é controverso porque a lei não está clara sobre o porquê ou se a intenção de um réu de suprimir a concorrência é de todo controversa. A declaração mais clara que obtemos sobre o assunto – dos EUA contra a Alcoa – é enigmática: “Ler o como exigindo qualquer intenção ‘específica’, faz disparates, pois nenhum monopolista monopoliza inconsciente do que está fazendo”.

Aven advogados não foram capazes de descobrir exatamente o que isso significa.

O papel da intenção como evidência

Por outro lado, outros tipos de evidência podem não ser suficientes para fazer um caso antitruste.

O inquérito em um caso de monopolização é freqüentemente enquadrado como se o monopolista desfruta de sua posição no mercado porque excluiu rivais ou porque fez um produto melhor ou mais barato. A dificuldade em usar apenas evidências objetivas do mercado para responder a essa pergunta é que as evidências geralmente apontam em ambas as direções.

Os defensores podem quase sempre identificar alguma melhoria do produto que veio de sua conduta, turvando as águas da história de exclusão do queixoso. No caso do Facebook, a empresa tem apontado para a crescente base de usuários da Instagram e melhorou a interface durante seu tempo sob o controle do Facebook.

Então, na maioria dos casos de monopolização, os tribunais ficam presos se tentarem usar apenas fatos do mercado para responder à pergunta final: O monopolista floresceu por causa das melhorias ou por causa da diminuição da concorrência?

É aí que a “prova de intenção” – informação sobre o que um réu estava pensando – pode ajudar. Se um CEO pretendia uma fusão para isolar a sua empresa da concorrência, é provável que, de facto, tenha isolado a empresa da concorrência. Os juízes atribuirão parte do domínio da empresa à exclusão, e isso viola as leis antitruste.

É por isso que os juízes se voltarão para a evidência de intenção, especialmente se for mais do que meras declarações de guerra economicamente ambíguas contra rivais.

Neutralizar concorrentes

Felizmente para o Facebook, os e-mails de Zuckerberg são explícitos e detalhados na descrição do seu desejo de evitar competir com a Instagram e a WhatsApp. O tribunal irá considerar isso relevante – e possivelmente condenatório.

Por exemplo, nos meses que antecedem a aquisição, o director financeiro do Facebook delineou três razões para comprar a Instagram:

“1) neutralizar um potencial concorrente?…. 2) adquirir talento?… 3) integrar os produtos deles com os nossos, a fim de melhorar o nosso serviço?” Zuckerberg respondeu: “É uma combinação de (1) e (3)”.

Zuckerberg prossegue, explicando detidamente a ameaça competitiva da Instagram. Quando ele chega à explicação da melhoria do produto, ele já mudou de idéia. “(3) também é um fator, mas na realidade já conhecemos as dinâmicas sociais e as integraremos nos próximos 12-24 meses de qualquer forma”

Após o caso Microsoft, muitas empresas adotaram políticas de comunicação que desencorajam a criação de documentos exatamente como estes. O Google, por exemplo, circula uma política antitruste de “segurança nas comunicações” de cinco pontos para os funcionários.

O que eu acho realmente notável neste caso não é o volume de citações internas na queixa, mas o rastro de papel de um CEO sofisticado como Zuckerberg, criado a partir das transgressões do Facebook – e é por isso que agora uma ação judicial federal antitruste representa uma ameaça existencial à sua empresa.