O Tribunal primeiro analisou as objeções da NPR às conclusões de fato do Juiz Magistrado. O Tribunal discordou da afirmação da NPR de que o Juiz Magistrado não revisou a reclamação do Wheeler. A Corte observou que a queixa do Wheeler foi revisada como um todo e comparada com as supostas declarações difamatórias, o que levou à descoberta de discrepâncias significativas entre a queixa e as alegações contidas nos artigos da NPR. Assim, a Corte rejeitou as objeções da NPR com base em um erro factual.

A Corte então procedeu à revisão dos recursos da NPR às conclusões de direito do Magistrado. A Corte lembrou que, nos termos da Lei de Participação dos Cidadãos do Texas, um réu pode buscar o arquivamento de uma ação judicial em um caso que “se baseie, se relacione ou seja em resposta ao exercício do direito de livre expressão de uma das partes”. (Tex. Civ. Pract. & Rem. Código Secção 27.003(a)) Há dois passos que a Lei exige sob precedente legal no Texas, primeiro a parte que procura a demissão deve mostrar por preponderância da evidência que a acção legal está relacionada com o exercício do direito à liberdade de expressão. Depois, o ônus passa para a outra parte, que deve estabelecer “por meio de provas claras e específicas um caso prima facie para cada elemento essencial da reivindicação em questão”. (Tex. Civ. Pract. & Rem. Código Secção 27.003(c)) Nenhuma das partes contestou a aplicação da Lei.

NPR, no entanto, procurou uma aplicação da Lei sob o precedente de Dallas Morning News, Inc. v Hall, 17-0637, S.W.3d (Tex. 10 de Maio de 2019) que estabeleceu o privilégio de reportagem de terceiros. A Corte destacou que as declarações feitas pelo Dallas Morning News “relataram de forma justa e precisa as acusações, e qualificaram tudo isso com uma linguagem de fonte de informação difundida”. Exemplos de sourcing incluíram referências ao processo e às autoridades que fizeram determinadas declarações. Aqui, porém, o Tribunal concluiu que a NPR não incluiu “linguagem de sourcing generalizada” em seus artigos. Butowsky também tinha mostrado que os artigos não recontavam a queixa de Wheeler de uma maneira justa, verdadeira ou imparcial. Além disso, mesmo que os artigos da NPR atendessem à exigência de sourcing, ela ia muito além da reclamação do Wheeler e incluía comentários especulativos que implicavam transgressões.

A Corte então se voltou para avaliar a reclamação da NPR de que o Magistrado não identificou e não aplicou a lei correta em relação a diferentes leis comuns e privilégios estatutários. A lei comum do Texas reconhece o privilégio de interesse público, o privilégio de relato justo e o privilégio de comentário justo. As Constituições dos Estados Unidos e do Texas também reconhecem o privilégio do direito comum de comentário justo. “Este privilégio derrota a difamação quando a alegada declaração é uma expressão honesta de opinião sobre assuntos de interesse público legítimo quando baseada em uma declaração de fato verdadeira ou privilegiada”. (Milkovich v Lorain Journal Co., 497 U.S. 1, 21 (1990); Bentley v. Bunton, 94 S.W.3d 561, 579 (Tex. 2002)). O Texas Civil Practice and Remedies Code (Código de Práticas Civis e Remédios do Texas) também inclui privilégios de relatórios justos e de comentários justos. Este privilégio estatutário de comentário justo “concede imunidade para um comentário razoável e justo ou crítica a um acto oficial de um funcionário público ou outro assunto de interesse público publicado para informação geral”. (Tex. Civ. Pract. & Rem. Código Seção 73.002(b)(1)(A) e (b)(1)(B).

Se a malícia real for mostrada, então os privilégios não se aplicam. A NPR argumentou que o Tribunal Magistrado confundiu várias fontes de privilégios. Essa Corte, entretanto, considerou esse argumento irrelevante, pois embora o direito comum e os privilégios estatutários derivem de fontes diferentes, sua aplicabilidade a uma alegação de difamação é a mesma. Mais importante ainda, a Corte considerou que Butowsky alegou alegações factuais suficientes para mostrar malícia real.

A Corte então analisou se a malícia real tinha sido mostrada. Uma figura pública “deve mostrar através de provas claras e convincentes que um réu da mídia publicou a alegada declaração difamatória com malícia real”. (Gertz v Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 342 (1974)) No entanto, um indivíduo privado deve mostrar malícia real para recuperar danos exemplares. “Malícia real neste contexto não significa mau motivo ou má vontade, mas sim conhecimento ou desrespeito imprudente pela falsidade de uma declaração”. (Greer v Abraham, 489 S.S.3d 440, 443 (Tex. 2016))

Para evitar a verdade, estabelece a malícia real, embora falhe em investigar por si só, não o faz. “Afirmações e afirmações ingenuamente improváveis feitas sobre informações que são obviamente duvidosas podem mostrar malícia real. (Bentley v Bunton, 94 S.W.3d 563) Um réu repetindo as palavras de outro que ele sabe que são falsas ou improváveis é relevante para provar malícia real. Butowsky argumentou que Folkenflik e NPR evitaram propositadamente a verdade em seus artigos e fizeram “afirmações e afirmações inerentemente improváveis feitas sobre informações que são obviamente duvidosas”. O Tribunal concluiu que Butowsky forneceu fatos específicos que, se considerados verdadeiros, mostraram malícia real. Estes incluíam afirmações de que a Folkenflik não verificou certas informações, que não tinha conhecimento de outras informações publicadas, que tinha informações que deveriam tê-lo advertido de relatar as alegações. Assim, o Tribunal rejeitou as objecções da NPR à alegação de malícia real.

O Tribunal também considerou que Butowsky alegou factos suficientes para demonstrar a conspiração civil. Ele citou a confiança do magistrado nas alegações de que a Folkenflik foi escolhida por Douglas Wigdor, advogado de Wheeler, para escrever o artigo porque ele sabia que o repórter abrigava preconceitos e animosidade em relação à Fox e Rupert Murdoch.

O Tribunal indeferiu a alegação da NPR de que o magistrado se baseou numa queixa emendada em vez da inicialmente apresentada, uma vez que Butowsky tinha o direito de emendar a sua queixa.

A discussão então voltou-se para se Butowsky tem uma queixa por difamação em si. O Tribunal lembrou que para provar a difamação per se, deve ser demonstrado que 1) o réu publicou uma falsa declaração de fato; 2) a declaração difamou o requerente; 3) o réu agiu com dolo real, se o réu é uma figura pública ou funcionário público, ou negligentemente, se o requerente é um indivíduo privado; e 4) a declaração causou danos imediatos. (Anderson v Durant, 550 S.W.3d 605, 617-18 (Tex. 2018))

NPR argumentou que seus artigos eram substancialmente verdadeiros. “Uma afirmação é substancialmente verdadeira se transmite o mesmo ‘essencial’ que a verdade literal, mesmo que erre nos detalhes”. (Turner v. KTRK Television, Inc., 38 S.W.3d a 115) No entanto, mesmo as declarações de facto verdadeiras podem ser accionáveis se forem usadas para criar uma impressão substancialmente falsa, omitindo factos ou recontando-os de uma forma enganosa. A mídia tem o privilégio estatutário de afirmar a verdade como defesa no Texas. A NPR argumentou que seus artigos eram precisos e simplesmente republicou alegações da ação judicial de Wheeler. No entanto, a Corte considerou que Butowsky mostrou adequadamente que a “essência” da queixa de Wheeler era diferente da “essência” dos artigos da NPR. “Examinar a afirmação nos artigos como um todo, ao invés de individualmente, mostra que um leitor objetivamente razoável poderia achar as denúncias deturpadas na investigação de Seth Rich e na história da Fox News”.

O Tribunal também discordou da NPR de que seus artigos não eram sobre Butowsky. A Corte esclareceu que o teste para determinar se uma publicação é “de e relativa” a um indivíduo é se as pessoas que conheciam ou conheciam o indivíduo compreenderam que todas as publicações supostamente difamatórias se referiam a esse indivíduo. (Vice v Kasprzak, 318 S.W. 3d 1, 13 (Tex. App. – Houston 2009)). Apenas um dos artigos da NPR falhou em nomear especificamente e apresentar Butowsky. No entanto, lendo até esse artigo, aqueles que conheciam Butowsky teriam entendido plausivelmente que o artigo era sobre ele.

NPR alegou que seus artigos incluíam declarações de opinião ao invés de fatos, incluindo declarações de que a história da Fox News não tinha fundamento, que a história era “notícia falsa”, que Wheeler era usado por Butowsky como peão, e outros comentários similares. A Corte observou que “se uma declaração é um fato ou opinião depende de ser capaz de ser provada como verdadeira ou falsa”. (Milkovich vs. Lorain Journal, 497 U.S. at 21 (1990)) Além disso, os editores não podem evitar a responsabilidade por difamação, simplesmente alegando que suas declarações foram opiniões subjetivas. A NPR argumentou que suas declarações expressavam uma visão subjetiva, e interpretação, uma teoria, uma conjectura, ou suposição, que sob o precedente da Suprema Corte dos EUA não é difamatória. Aqui, porém, a Corte observou que as declarações da Folkenflik foram feitas como declaração de fato verificável e não estavam apenas expressando uma visão subjetiva.

A Corte então analisou a alegação da NPR de que o magistrado estava errado ao concluir que Butowsky era uma “figura pública de propósito limitado” ou uma pessoa que é uma figura pública apenas sobre certos tópicos ou controvérsias. “Figuras públicas de propósito limitado ‘empurram-se para a vanguarda de controvérsias públicas particulares a fim de influenciar a resolução das questões envolvidas”. (Klentzman v Brady, 312 S.W.3d a 904). Só porque a mídia discute uma pessoa repetidamente, isso por si só não faz dela uma figura pública de propósito limitado. Aplicando estes padrões, o Tribunal concluiu que Butowsky não era uma figura pública de propósito limitado. Ele realmente apareceu nos meios de comunicação social nacionais, mas como um comentador financeiro. A NPR também não demonstrou que Butowsky tinha um papel central na controvérsia em torno da investigação de Seth Rich.

NPR apelou.