Facebook CEO Mark Zuckerberg własne słowa odgrywają główną rolę w sprawie rządu do rozbicia jego sieci społecznej.

„Lepiej jest kupować niż konkurować”, rzekomo napisał w e-mailu w 2008 roku, zgodnie z pozwem. Cztery lata później, po tym jak Facebook kupił to, co nazwał „bardzo destrukcyjną” aplikacją do dzielenia się zdjęciami, świętował, wyjaśniając koledze w innym e-mailu: „Instagram był naszym zagrożeniem. … Jedną rzeczą dotyczącą startupów jest jednak to, że często można je nabyć.”

Jako profesor antymonopolowy przygotowujący nowy wiosenny kurs pod nazwą „Antymonopol dla Big Tech”, przeczytałem skargę FKH z 9 grudnia z wielkim zainteresowaniem. Przez lata uczyłem moich studentów, że dokumenty wewnętrzne mogą wrócić, aby prześladować pozwanych w sprawach antymonopolowych. Ale nigdy nie widziałem, żeby sprawa powoda tak mocno opierała się na własnych słowach dyrektora generalnego.

Kiedy czytałem streszczenie argumentów, jakie FKH planuje przedstawić na rozprawie, zacząłem podkreślać każdy bezpośredni cytat z wewnętrznego komunikatu Facebooka. Mój zakreślacz wyczerpał się z tuszu.

Oparcie sprawy o monopolizację na własnych wyjaśnieniach dyrektora generalnego dotyczących jego postępowania może wydawać się większości ludzi prostą strategią. Ale wśród sędziów i badaczy antymonopolowych jest ona w rzeczywistości kontrowersyjna, jak to z pewnością będzie w tym przypadku.

Mimo tej kontrowersji, wybór FKH, aby podnieść Facebooka za jego własną petardę, ma sens. E-maile Zuckerberga są obszerne i szczegółowe w opisie, jak fuzje będą izolować jego firmę od konkurencji. Unikają one większości problemów, jakie krytycy mają z używaniem tego, co prawnicy nazywają „gorącymi dokumentami” do prowadzenia sprawy antymonopolowej.

To działało przeciwko Microsoftowi

I tak czy inaczej, działało już wcześniej.

Sprawa przeciwko Facebookowi jest podobna do sprawy U.S. przeciwko Microsoftowi, przełomowej sprawy z 2001 r., która uznała firmę produkującą oprogramowanie za odpowiedzialną za monopolizację. Tutaj FKH będzie musiała udowodnić, że Facebook, podobnie jak Microsoft, zdobył swoją siłę rynkową na rynku mediów społecznościowych przez wykluczenie rywali, a nie tylko przez stworzenie wspaniałego produktu. A w obu przypadkach dużą rolę odgrywają wewnętrzne oświadczenia kierownictwa.

W tym przypadku rząd przedstawił notatkę z 1995 r., w której założyciel Microsoftu Bill Gates zidentyfikował Netscape’a jako „nowego konkurenta 'urodzonego’ w Internecie”. Kilka lat później, inny członek kierownictwa rzekomo powiedział: „Zamierzamy odciąć dopływ powietrza”.

Kiedy Microsoft przystąpił do tego, utrudniając Netscape’owi dostęp do użytkowników Windows, wypowiedzi takie jak te utrudniły firmie argumentowanie, że jej postępowanie nie było drapieżne, i Microsoft przegrał sprawę.

Jakkolwiek skuteczna i intuicyjna jest ta strategia, sądy zaskakująco niechętnie zawieszają swoje orzeczenia antymonopolowe na wewnętrznych dokumentach ujawniających intencje kierownictwa.

Problem ze zbytnim poleganiem na wewnętrznych e-mailach

Sędziowie często mówią, że prawo antymonopolowe jest zainteresowane jedynie ekonomicznymi skutkami postępowania przedsiębiorstwa – takimi jak to, czy tłumiło ono konkurencję – a nie motywami jego kierownictwa. Krytycy argumentują, że dyrektorzy generalni nie są ekonomistami i czasami mają skłonność do pompowania klatki piersiowej, co sprawia, że ich e-maile i inne komunikaty są lepsze do oczarowania przysięgłych niż przedstawiania argumentów ekonomicznych.

Sędziowie i uczeni martwią się, że przysięgli będą postrzegać wszystkie agresywne komentarze jako dowód wykluczającego zamiaru. Ale można „zniszczyć” konkurenta, prześcigając go; ekonomiści nazywają to konkurencją.

Na przykład, w podręczniku pracownika Facebooka czytamy: „Jeśli nie stworzymy rzeczy, która zabije Facebooka, coś innego to zrobi”. To brzmi złowieszczo, ale tworzenie rzeczy, aby utrzymać konkurencyjne startupy na dystans jest dokładnie to, co prawa antymonopolowe chcą Facebook do zrobienia – innowacji.

Bardziej fundamentalnie, poleganie na oświadczeniach takich jak te – gdzie pozwany wydaje się ujawniać subiektywną intencję – jest kontrowersyjne, ponieważ prawo jest niejasne, dlaczego lub czy zamiar pozwanego do tłumienia konkurencji w ogóle ma znaczenie. Najwyraźniejsze oświadczenie, jakie otrzymaliśmy w tej kwestii – z U.S. v. Alcoa – jest enigmatyczne: „Odczytywanie tego jako wymagającego jakiegokolwiek 'konkretnego’ zamiaru, czyni go bezsensownym, ponieważ żaden monopolista nie monopolizuje nieświadomy tego, co robi.”

Nawet prawnicy nie byli w stanie dowiedzieć się, co to dokładnie oznacza.

Rola intencji jako dowodu

Z drugiej strony, inne rodzaje dowodów mogą nie wystarczyć, aby stworzyć sprawę antymonopolową.

Dochodzenie w sprawie o monopolizację jest często ujęte w ramy tego, czy monopolista cieszy się swoją pozycją rynkową, ponieważ wykluczył rywali lub ponieważ stworzył lepszy lub tańszy produkt. Trudność z wykorzystaniem wyłącznie obiektywnych dowodów rynkowych w celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie polega na tym, że dowody zazwyczaj wskazują w obu kierunkach.

Pozwani prawie zawsze mogą zidentyfikować jakieś ulepszenie produktu, które pochodzi z ich zachowania, zamulając wody historii wykluczenia powoda. W przypadku Facebooka, firma wskazała na rosnącą bazę użytkowników Instagrama i ulepszony interfejs w czasie, gdy był on pod kontrolą Facebooka.

Więc w większości przypadków monopolizacji, sądy utkną, jeśli spróbują użyć tylko faktów rynkowych, aby odpowiedzieć na ostateczne pytanie: Czy monopolista rozkwitł z powodu ulepszeń, czy z powodu zmniejszonej konkurencji?

Tam właśnie mogą pomóc „dowody intencji” – informacje o tym, co myślał pozwany. Jeśli dyrektor generalny zamierzał przeprowadzić fuzję, aby odizolować swoją firmę od konkurencji, to prawdopodobnie w rzeczywistości odizolował ją od konkurencji. Sędziowie przypiszą część dominacji firmy do wykluczenia, a to narusza prawa antymonopolowe.

Dlatego sędziowie zwrócą się do dowodów intencji, zwłaszcza jeśli jest to coś więcej niż tylko ekonomicznie niejednoznaczne deklaracje wojny przeciwko rywalom.

Neutralizowanie konkurentów

Niestety dla Facebooka, e-maile Zuckerberga są wyraźne i szczegółowe w opisie jego chęci uniknięcia konkurencji z Instagramem i WhatsAppem. Sąd uzna to za istotne – i być może potępiające.

Na przykład, w miesiącach poprzedzających przejęcie, dyrektor finansowy Facebooka przedstawił trzy powody zakupu Instagrama:

„1) zneutralizować potencjalnego konkurenta?… 2) pozyskać talenty?… 3) zintegrować ich produkty z naszymi w celu ulepszenia naszych usług?”. Zuckerberg odpowiedział: „To połączenie (1) i (3)”.

Zuckerberg idzie dalej, aby wyjaśnić zagrożenie konkurencyjne Instagrama na długości. Do czasu, gdy dociera do wyjaśnienia udoskonalenia produktu, zmienia zdanie. „(3) jest również czynnikiem, ale w rzeczywistości znamy już dynamikę społeczną i i tak zintegrujemy ją w ciągu najbliższych 12-24 miesięcy.”

Po sprawie Microsoftu wiele firm przyjęło politykę komunikacyjną, która zniechęca do tworzenia dokumentów takich jak te. Google, na przykład, rozpowszechnia wśród pracowników pięciopunktową antymonopolową politykę „bezpieczeństwa komunikacji”.

To, co uważam za naprawdę niezwykłe w tej sprawie, to nie ilość wewnętrznych cytatów w skardze, ale ślad papierowy, jaki wyrafinowany CEO, taki jak Zuckerberg, stworzył o wykroczeniach Facebooka – co jest teraz powodem, dla którego federalny pozew antymonopolowy stanowi egzystencjalne zagrożenie dla jego firmy.