De eigen woorden van Facebook-topman Mark Zuckerberg spelen een hoofdrol in de zaak van de overheid om zijn sociale netwerk op te splitsen.

“Het is beter om te kopen dan te concurreren”, zou hij in 2008 in een e-mail hebben geschreven, aldus de aanklacht. Vier jaar later, nadat Facebook had gekocht wat hij een “zeer verstorende” foto-sharing app had genoemd, vierde hij door uit te leggen aan een collega in een andere e-mail: “Instagram was onze bedreiging. … Eén ding over startups is echter dat je ze vaak kunt overnemen.”

Als antitrustprofessor die een nieuwe voorjaarscursus voorbereidt, getiteld “Antitrust voor Big Tech”, las ik de klacht van de FTC van 9 december met grote belangstelling. Ik heb mijn studenten jarenlang geleerd dat interne documenten terug kunnen komen om antitrustverdedigers te achtervolgen. Maar ik heb nog nooit gezien dat een aanklager zo zwaar leunt op de eigen woorden van een CEO.

Toen ik de samenvatting van de FTC las van de argumenten die zij van plan is te gebruiken tijdens het proces, begon ik elk direct citaat uit een interne Facebook-communicatie te markeren. Mijn markeerstift raakte leeg.

Het baseren van een monopoliezaak op de uitleg die een CEO zelf geeft over zijn gedrag lijkt voor de meeste mensen misschien een eenvoudige strategie. Maar onder rechters en antitrust geleerden, het is eigenlijk controversieel, zoals het is zeker te zijn in dit geval.

Ondanks die controverse, is de keuze van de FTC om Facebook in zijn eigen kuil te hijsen logisch. Zuckerbergs e-mails zijn omvangrijk en specifiek in het beschrijven van hoe de fusies zijn bedrijf zullen isoleren van concurrentie. Ze vermijden de meeste problemen die critici hebben met het gebruik van wat advocaten “hot documents” noemen om een antitrustzaak te maken.

Het werkte tegen Microsoft

En hoe dan ook, het heeft eerder gewerkt.

De zaak tegen Facebook vertoont overeenkomsten met U.S. v. Microsoft, de baanbrekende zaak uit 2001 waarin het softwarebedrijf aansprakelijk werd bevonden voor monopolisering. Hier zal de FTC moeten bewijzen dat Facebook, net als Microsoft, zijn marktmacht op de sociale mediamarkt verwierf door rivalen uit te sluiten, niet door alleen een geweldig product te maken. En in beide gevallen spelen interne verklaringen van leidinggevenden een grote rol.

In de zaak produceerde de overheid een memo uit 1995 waarin Microsoft-oprichter Bill Gates Netscape identificeerde als “een nieuwe concurrent ‘geboren’ op het internet.” Een paar jaar later zei een andere leidinggevende naar verluidt: “We gaan de luchttoevoer afsnijden.”

Toen Microsoft hiertoe overging door de toegang van Netscape tot Windows-gebruikers te belemmeren, maakten uitspraken als deze het voor het bedrijf moeilijk om te beargumenteren dat zijn gedrag niet roofzuchtig was, en Microsoft verloor de zaak.

Zo succesvol en intuïtief als de strategie is, zijn rechtbanken verrassend terughoudend om hun antitrustuitspraken op te hangen aan interne documenten die de intentie van een leidinggevende onthullen.

Het probleem met te veel vertrouwen op interne e-mails

Juryleden zeggen vaak dat antitrustwetgeving alleen geïnteresseerd is in de economische effecten van het gedrag van een bedrijf – zoals de vraag of het de concurrentie heeft onderdrukt – niet in de motieven van zijn leidinggevenden. Critici hebben aangevoerd dat CEO’s geen economen zijn en soms geneigd zijn tot borstklopperij, waardoor hun e-mails en andere communicatie beter zijn om jury’s te imponeren dan om een economisch argument naar voren te brengen.

Jury’s en wetenschappers zijn bang dat jury’s alle agressieve opmerkingen zullen zien als bewijs van uitsluitingsbedoelingen. Maar je kunt een concurrent “vernietigen” door hem te overtreffen; economen noemen dat concurrentie.

In het werknemershandboek van Facebook staat bijvoorbeeld: “Als we niet het ding maken dat Facebook doodt, zal iets anders het doen.” Dat klinkt onheilspellend, maar het creëren van dingen om rivaliserende startups op afstand te houden is precies wat de antitrustwetten willen dat Facebook doet – innoveren.

Meer fundamenteel, vertrouwen op verklaringen als deze – waar een gedaagde subjectieve intentie lijkt te onthullen – is controversieel omdat de wet onduidelijk is over waarom of of de intentie van een gedaagde om concurrentie te onderdrukken er überhaupt toe doet. De duidelijkste verklaring die we over de kwestie krijgen – uit de VS tegen Alcoa – is raadselachtig: “Het zo lezen dat het enige ‘specifieke’ bedoeling vereist, maakt er onzin van, want geen monopolist monopoliseert onbewust van wat hij aan het doen is.”

Zelfs juristen zijn er nog niet uit wat dat precies betekent.

De rol van opzet als bewijs

Anderzijds kan het zijn dat andere soorten bewijs niet volstaan om een antitrustzaak te maken.

Het onderzoek in een monopoliseringszaak wordt vaak gekaderd als de vraag of de monopolist zijn marktpositie geniet omdat hij rivalen heeft uitgesloten of omdat hij een beter of goedkoper product heeft gemaakt. De moeilijkheid bij het gebruik van uitsluitend objectief marktbewijs om die vraag te beantwoorden, is dat het bewijs gewoonlijk in beide richtingen wijst.

Verdedigers kunnen bijna altijd een of andere productverbetering aanwijzen die het gevolg is van hun gedrag, waardoor het verhaal van de eiser over uitsluiting wordt vertroebeld. In de Facebook-zaak heeft het bedrijf gewezen op de groeiende gebruikersbasis van Instagram en de verbeterde interface gedurende de tijd dat het onder controle van Facebook was.

Dus in de meeste monopoliezaken lopen rechtbanken vast als ze proberen om alleen marktfeiten te gebruiken om de ultieme vraag te beantwoorden: Is de monopolist tot bloei gekomen door de verbeteringen of door de verminderde concurrentie?

Dat is waar “intent evidence” – informatie over wat een gedaagde dacht – kan helpen. Als een CEO van plan was een fusie aan te gaan om haar bedrijf te isoleren van concurrentie, dan heeft de fusie waarschijnlijk ook daadwerkelijk het bedrijf geïsoleerd van concurrentie. Rechters zullen een deel van de dominantie van het bedrijf toeschrijven aan uitsluiting, en dat is in strijd met de antitrustwetten.

Daarom zullen rechters zich wenden tot bewijs van intentie, vooral als het meer is dan alleen economisch dubbelzinnige oorlogsverklaringen tegen rivalen.

Neutraliseren van concurrenten

Helaas voor Facebook zijn de e-mails van Zuckerberg expliciet en gedetailleerd in het beschrijven van zijn wens om de concurrentie met Instagram en WhatsApp te vermijden. De rechtbank zal dat relevant – en mogelijk vernietigend – vinden.

In de maanden voorafgaand aan de overname schetste de chief financial officer van Facebook bijvoorbeeld drie redenen om Instagram te kopen:

“1) een potentiële concurrent neutraliseren?… 2) talent verwerven?… 3) hun producten integreren met de onze om onze service te verbeteren?” Zuckerberg antwoordde: “Het is een combinatie van (1) en (3).”

Zuckerberg gaat verder met het uitgebreid uitleggen van de concurrentiedreiging van Instagram. Tegen de tijd dat hij aan de uitleg over productverbetering toekomt, is hij van gedachten veranderd. “(3) is ook een factor, maar in werkelijkheid kennen we de sociale dynamiek al en zullen we die in de komende 12-24 maanden hoe dan ook integreren.”

Na de Microsoft-zaak hebben veel bedrijven een communicatiebeleid ingevoerd dat het opstellen van documenten als deze ontmoedigt. Google, bijvoorbeeld, verspreidt een vijf-punten antitrust “communicatie veiligheid” beleid onder werknemers.

Wat ik echt opmerkelijk vind aan deze zaak is niet het volume van interne citaten in de klacht, maar het papierspoor dat een geavanceerde CEO als Zuckerberg heeft gemaakt van de overtredingen van Facebook – wat nu de reden is waarom een federale antitrustrechtszaak een existentiële bedreiging voor zijn bedrijf vormt.