Le parole dello stesso CEO di Facebook Mark Zuckerberg giocano un ruolo da protagonista nel caso del governo di rompere il suo social network.

“È meglio comprare che competere”, avrebbe scritto in una e-mail nel 2008, secondo la causa. Quattro anni più tardi, dopo l’acquisto da parte di Facebook di quella che aveva definito un’app di condivisione di foto “molto dirompente”, ha festeggiato spiegando a un collega in un’altra e-mail: “Instagram era la nostra minaccia. … Una cosa sulle startup però è che spesso puoi acquisirle”

Come professore di antitrust che prepara un nuovo corso primaverile chiamato “Antitrust per Big Tech”, ho letto la denuncia della FTC del 9 dicembre con grande interesse. Ho insegnato ai miei studenti per anni che i documenti interni possono tornare a perseguitare i difensori antitrust. Ma non ho mai visto il caso di un querelante contare così pesantemente sulle parole di un CEO.

Come ho letto il riassunto della FTC degli argomenti che ha intenzione di fare al processo, ho iniziato a sottolineare ogni citazione diretta da una comunicazione interna di Facebook. Il mio evidenziatore ha finito l’inchiostro.

Basare un caso di monopolizzazione sulle spiegazioni di un CEO sulla sua condotta può sembrare una strategia semplice alla maggior parte delle persone. Ma tra i giudici e gli studiosi di antitrust, è in realtà controversa, come lo è sicuramente in questo caso.

Nonostante questa controversia, la scelta della FTC di sollevare Facebook dal suo stesso petardo ha senso. Le e-mail di Zuckerberg sono voluminose e specifiche nel descrivere come le fusioni isoleranno la sua azienda dalla concorrenza. Evitano la maggior parte dei problemi che i critici hanno con l’uso di quelli che gli avvocati chiamano “documenti caldi” per fare un caso antitrust.

Ha funzionato contro Microsoft

E comunque, ha funzionato prima.

Il caso contro Facebook ha somiglianze con U.S. v. Microsoft, il caso storico del 2001 che ha trovato la società di software responsabile di monopolizzazione. Qui, la FTC dovrà dimostrare che Facebook, come Microsoft, ha acquisito il suo potere di mercato nel mercato dei social media escludendo i rivali, non semplicemente facendo un grande prodotto. E in entrambi i casi, le dichiarazioni interne dei dirigenti giocano un ruolo importante.

Nel caso, il governo ha prodotto un memorandum del 1995 in cui il fondatore di Microsoft Bill Gates ha identificato Netscape come “un nuovo concorrente ‘nato’ su Internet”. Qualche anno dopo, un altro dirigente avrebbe detto: “Taglieremo la fornitura di aria”.

Quando Microsoft procedette a farlo impedendo l’accesso di Netscape agli utenti Windows, dichiarazioni come queste resero difficile per l’azienda sostenere che la sua condotta non era predatoria, e Microsoft perse la causa.

Per quanto la strategia sia intuitiva e di successo, i tribunali sono sorprendentemente riluttanti ad appendere le loro sentenze antitrust ai documenti interni che rivelano l’intento di un dirigente.

Il problema di fare troppo affidamento sulle email interne

I giudici spesso dicono che la legge antitrust è interessata solo agli effetti economici della condotta di un’azienda – ad esempio se ha soppresso la concorrenza – non alle motivazioni dei suoi dirigenti. I critici hanno sostenuto che gli amministratori delegati non sono economisti e sono a volte inclini a spacconate di petto, rendendo le loro e-mail e altre comunicazioni migliori per stupire le giurie piuttosto che per fare un’argomentazione economica.

Giudici e studiosi si preoccupano che le giurie vedranno tutti i commenti aggressivi come prova di intento escludente. Ma si può “distruggere” un concorrente superandolo; gli economisti la chiamano concorrenza.

Per esempio, il manuale dei dipendenti di Facebook recita: “Se non creiamo la cosa che uccide Facebook, lo farà qualcos’altro”. Questo suona minaccioso, ma creare cose per tenere a bada le startup rivali è esattamente quello che le leggi antitrust vogliono che Facebook faccia – innovare.

Più fondamentalmente, fare affidamento su dichiarazioni come queste – dove un imputato sembra rivelare l’intento soggettivo – è controverso perché la legge non è chiara sul perché o se l’intento di un imputato di sopprimere la concorrenza conta del tutto. La dichiarazione più chiara che abbiamo sulla questione – da U.S. v. Alcoa – è enigmatica: “Leggere la legge come esigente qualsiasi intento ‘specifico’, non ha senso, perché nessun monopolista monopolizza inconsapevole di ciò che sta facendo.”

Anche gli avvocati non sono stati in grado di capire esattamente cosa significhi.

Il ruolo dell’intento come prova

D’altra parte, altri tipi di prove possono non essere sufficienti per un caso antitrust.

L’indagine in un caso di monopolizzazione è spesso inquadrata come se il monopolista gode della sua posizione di mercato perché ha escluso i rivali o perché ha fatto un prodotto migliore o più economico. La difficoltà nell’usare solo prove di mercato oggettive per rispondere a questa domanda è che le prove di solito puntano in entrambe le direzioni.

I difensori possono quasi sempre identificare qualche miglioramento del prodotto che è venuto dalla loro condotta, confondendo le acque della storia di esclusione dell’attore. Nel caso di Facebook, l’azienda ha sottolineato la crescente base di utenti di Instagram e l’interfaccia migliorata durante il suo tempo sotto il controllo di Facebook.

Così nella maggior parte dei casi di monopolizzazione, i tribunali rimangono bloccati se cercano di usare solo fatti di mercato per rispondere alla domanda finale: Il monopolista ha prosperato a causa dei miglioramenti o a causa della diminuzione della concorrenza?

Ecco dove la “prova dell’intento” – informazioni su ciò che un imputato stava pensando – può aiutare. Se un amministratore delegato intendeva una fusione per isolare la sua azienda dalla concorrenza, è probabile che abbia di fatto isolato l’azienda dalla concorrenza. I giudici attribuiranno parte della dominanza dell’azienda all’esclusione, e questo viola le leggi antitrust.

Ecco perché i giudici si rivolgeranno alla prova dell’intento, specialmente se è più di semplici dichiarazioni di guerra economicamente ambigue contro i rivali.

Neutralizzando i concorrenti

Purtroppo per Facebook, le email di Zuckerberg sono esplicite e dettagliate nel descrivere il suo desiderio di evitare di competere con Instagram e WhatsApp. Il tribunale lo troverà rilevante – e possibilmente dannoso.

Per esempio, nei mesi precedenti l’acquisizione, il direttore finanziario di Facebook ha delineato tre ragioni per comprare Instagram:

“1) neutralizzare un potenziale concorrente?… 2) acquisire talento?… 3) integrare i loro prodotti con i nostri per migliorare il nostro servizio?” Zuckerberg ha risposto: “È una combinazione di (1) e (3)”.

Zuckerberg continua a spiegare a lungo la minaccia competitiva di Instagram. Quando arriva alla spiegazione del miglioramento del prodotto, ha cambiato idea. “(3) è anche un fattore, ma in realtà conosciamo già le dinamiche sociali e le integreremo comunque nei prossimi 12-24 mesi.”

Dopo il caso Microsoft, molte aziende hanno adottato politiche di comunicazione che scoraggiano la creazione di documenti come questi. Google, per esempio, fa circolare una politica di “sicurezza delle comunicazioni” in cinque punti ai dipendenti.

Quello che trovo veramente notevole in questo caso non è il volume di citazioni interne nella denuncia, ma la traccia cartacea che un CEO sofisticato come Zuckerberg ha creato delle trasgressioni di Facebook – che è ora il motivo per cui una causa federale antitrust pone una minaccia esistenziale alla sua azienda.