Parole chiave

morte, morte cerebrale/cervello, decerebrato, corpo umano, corpo, personalità, trapianto.

Introduzione

La fine della vita umana e la sua regolamentazione giuridica: approccio acritico

La fine della vita umana è prima di tutto un fatto biologico che deve essere certificato da mezzi medici. Costituisce anche un fatto giuridico importante perché la morte implica conseguenze giuridiche molto importanti nel campo del diritto delle successioni e della personalità umana. Queste ultime saranno analizzate nei paragrafi seguenti.

Note introduttive (Prolegomeni): La personalità umana. La nozione di personalità.

Quando usiamo il termine “personalità” nella scienza del diritto, intendiamo due cose diverse. Primo, la capacità giuridica, che significa la capacità di una persona di essere soggetto di diritti e obblighi. Secundo, il termine “personalità” significa il valore, il merito che ogni persona ha: questo merito è la risultante delle componenti fisiche, morali e spirituali che compongono l’essere umano. La legislazione greca dà risalto al principio della protezione assoluta del merito umano che costituisce l’obbligo primario dello Stato” (articolo 2 comma 1). Come viene dichiarato: “ogni persona ha il diritto di migliorare liberamente la sua personalità e di partecipare alla vita sociale, economica e politica del paese…” (articolo 5 comma 1). D’altra parte, il Codice Civile si riferisce alla protezione globale della personalità: secondo l’articolo 57 “chiunque sia stato offeso illegalmente alla sua personalità ha diritto all’abrogazione dell’offesa e alla sua non ripetizione”.

In realtà, non esiste una definizione del “diritto alla personalità” comunemente ammessa dalla scienza del diritto. Sarebbe definito come l’autorità di una persona sulla libera evoluzione delle sue componenti corporali, morali e spirituali che costituiscono la sua unicità, nonché l’autorità di escludere le attività di altre persone che offendono questa unicità. Inoltre, bisogna chiarire che “personalità” nella legge non significa che una persona abbia particolari qualifiche o talenti. Secondo la legge, ogni essere umano ha diritto alla sua personalità: con o senza talento, istruito o no, malato o sano, lavoratore o disoccupato, leale o fuorilegge, vivo o morto.

Espressioni della personalità protette dalla legge.

Ci sono cinque espressioni della personalità umana protette dalla legge greca: a) vita, integrità fisica e salute, b) libera evoluzione della personalità, c) mondo mentale ed emotivo dell’essere umano, d) onore e libera volontà e d) privacy . La protezione di cui sopra riguarda le persone viventi. Alcune di queste espressioni, tuttavia, sono legalmente protette anche dopo la fine della vita umana.

1. La morte dell’essere umano.

a. Morte “classica” e “cerebrale”: una falsa distinzione.

Nella scienza giuridica, quando si parla di morte si intende che la vita di una persona è finita: ciò significa che, secondo specifici test clinici, le funzioni fondamentali del cervello e di altri organi importanti (ad esempio, cuore, fegato, reni) non esistono più.

È ovvio che la morte è provata da mezzi medici. Secondo la definizione classica del Bleck’s Law Dictionary la morte arriva con la pausa non reversibile e cattolica di entrambe le funzioni vitali, la circolazione del sangue e la respirazione e poi, in pochi minuti, si verifica la necrosi del cervello. Tuttavia, al giorno d’oggi l’evoluzione della tecnologia medica permette la conservazione delle funzioni di cui sopra nei casi in cui il cervello ha definitivamente cessato di funzionare. Così il termine “morte cerebrale” è stato adottato per definire questa nuova situazione. Cioè quando le funzioni cerebrali di base – e più specificamente quelle del tronco cerebrale – e il loro riavvio, con l’uso dei mezzi medici contemporanei, non possono essere ottenuti. Tuttavia, questa necrosi del tronco cerebrale non esclude, come è già stato menzionato, la funzione di alcuni organi – per un breve periodo di tempo.

Così, il cuore può continuare a funzionare, i reni producono urina e il fegato metabolizza normalmente. Tuttavia, quando il supporto meccanico di questi organi si ferma, anche se questo supporto continua, è certo che questi organi cesseranno di funzionare molto presto e allora arriverà la morte “classica”. Ciò significa che è possibile avere un breve periodo di tempo tra la morte cerebrale e la morte “classica” durante il quale non c’è alcuna funzione cerebrale, ma alcuni organi funzionano ancora per un po’, sempre per mezzo di un supporto meccanico.

Quindi, l’adozione del termine “morte cerebrale” ha creato una confusione nell’opinione pubblica, secondo la quale ci sono due tipi di morte: questo accade perché, nel caso di un danno non reversibile del tronco cerebrale, la presenza fisica del corpo umano e le funzioni di cuore e respirazione supportate tecnicamente danno l’errata impressione che l’essere umano esista ancora. Tuttavia, le possibilità intellettuali come l’intelligenza e la percezione e la capacità di respirazione autonoma non esistono più. La diagnosi, quindi, della distruzione totale e irreversibile del tronco cerebrale significa una diagnosi di morte.

A questo punto, è necessario chiarire che il caso delle persone chiamate “piante” è totalmente diverso: questi individui non sono morti: il loro tronco cerebrale funziona ancora – per questo la loro respirazione e la circolazione del sangue sono autosufficienti, cioè senza alcun supporto meccanico.

L’errata distinzione tra morte e morte cerebrale è molto importante per quanto riguarda i trapianti, poiché gli organi possono essere presi solo da un donatore decerebrato.

Si è quindi creata un’impressione sbagliata: La morte “classica” ha conseguenze diverse dalla morte cerebrale: il donatore decerebrato non è completamente morto poiché è l’unico che può essere donatore. Un brillante giurista ha ritenuto che “la questione che sorge dai trapianti è molto seria: in questo caso un medico che assiste un paziente crede che sia vivo se il suo cuore continua a funzionare. D’altra parte, un medico che è interessato ai suoi organi a fini di trapianto considera che lo stesso paziente è morto”. Un altro pensava che “…per quanto riguarda i trapianti di cuore c’è una regola secondo la quale la persona alla quale viene tolto il cuore deve essere tanto morta quanto è necessario, ma il suo cuore deve essere il più vivo e forte possibile…” .

Purtroppo, è abbastanza spiacevole che anche oggi il pubblico non si sia ancora convinto che la morte è una e unica senza ulteriori distinzioni. La scienza medica è d’accordo che la morte è “la perdita irreparabile della capacità di usare la coscienza così come la perdita irreparabile della capacità di respirazione automatica”.

A questo punto, è interessante sottolineare che una definizione di morte emanata dalla scienza giuridica elimina la distinzione tra morte e morte cerebrale e chiarisce che “una persona è morta da quando è stata medicalmente stabilita la pausa non reversibile delle funzioni di circolazione sanguigna e respirazione. Nel caso del loro supporto meccanico da quando è stata stabilita la pausa non reversibile di tutte le funzioni cerebrali, comprese quelle del tronco cerebrale”.

b. Certificazione di morte secondo la legislazione greca

La legge 344/1976 sulle registrazioni prevede che per il rilascio di un certificato di morte è necessaria una certificazione giustificata di morte. Questa certificazione deve essere fatta da un medico, o da questo che aveva assistito il paziente o da un altro stabilito dalle autorità di polizia. Se le suddette persone sono assenti, la certificazione può essere fatta solo dalle autorità di polizia.

In questa certificazione il medico deve dichiarare la probabile causa della morte. Deve menzionare la malattia iniziale e il sintomo finale che ha causato la morte. Se un medico viola questo obbligo legale è punito con sei mesi di prigione o con una multa o con entrambi.

Lo scopo di questa severa regolamentazione è ovvio che la definizione puntuale del momento della morte è molto importante per la sicurezza della legge – questo, perché dalla morte sorgono conseguenze legali molto importanti: la successione, la non esistenza di un’azione contro una persona morta, la non esistenza di una sentenza contro un morto ecc.

Se la morte è causata da un arresto cardiaco, si applicano i regolamenti sopra menzionati. Tuttavia, se la morte è causata da una distruzione non reversibile del tronco cerebrale, allora deve essere applicata la legge 2737/1999. Così, quando il medico che ha assistito il paziente fa una diagnosi di necrosi del tronco cerebrale, se alcune funzioni degli organi sono conservate con mezzi tecnici, non ha il diritto di fare la certificazione di morte da solo. Deve invece collaborare con un anestesista e un neurologo o neurochirurgo per questa certificazione. Ai medici-membri del team di trapianto è assolutamente vietato partecipare alla procedura di certificazione.

Questo regolamento è stato criticato non solo da eminenti giuristi. In primo luogo, perché il termine “necrosi” del tronco cerebrale è sbagliato: il medico non è in grado di fare una diagnosi di necrosi del tronco cerebrale: per una tale diagnosi è necessario un quadro microscopico concreto di preparati istologici e patologoanatomici. Pertanto, il termine “distruzione non reversibile del tronco cerebrale” sembra essere più appropriato.

In secondo luogo, secondo le previsioni di legge, la diagnosi di cui sopra deve essere fatta solo da un medico, questo che ha assistito il paziente. Tuttavia, secondo una solida pratica legislativa nei paesi dell’Unione Europea, gli esami clinici e di laboratorio per stabilire la distruzione non reversibile del tronco cerebrale sono fatti da due medici che lavorano indipendentemente. In altri è necessaria una diagnosi unanime per il rilascio della certificazione di morte.

Si deve, inoltre, notare che la frase “poiché le funzioni di alcuni organi sono sostenute da mezzi medici” è errata. Infatti, non esiste un caso di diagnosi di morte cerebrale senza supporto tecnico. Se quest’ultimo non esiste, la morte è stabilita dalla pausa della respirazione e della circolazione del sangue. Questa specificazione, quindi, dovrebbe essere completamente cancellata: la parola “poiché” dovrebbe essere sostituita dalla parola “anche se” .

2. Il corpo umano dopo la fine della vita: qualificazione giuridica

La qualificazione giuridica del corpo umano morto era una questione che molte teorie hanno cercato di affrontare in passato. È un elemento della personalità umana o è una semplice “cosa” secondo il diritto di proprietà, solo un oggetto con substrato materiale che può essere trasferito ad altre persone?

Secondo una teoria, il corpo umano morto è una “cosa”, ma la possibilità di trasferirlo ad altre persone è abbastanza limitata perché la sepoltura è la sua destinazione esclusiva.

Un’altra opinione sostiene che il corpo morto è una “res” (:cosa) fuori transazione: ciò significa che non può essere trasferito a qualcuno come eredità o legato.

Una terza opinione sostiene che il corpo morto è una “res fuori transazione”: tuttavia, a volte si può porre su di esso una sorta di diritto d’uso, incisione o amputazione a fini scientifici.

Infine, secondo un altro suggerimento la morte rende il corpo umano una “res nullius” cioè una cosa che non appartiene a nessuno.

Tuttavia, l’opinione che sembra essere più compatibile con il diritto della personalità è quella secondo cui il corpo morto è “un resto della personalità umana”. Infatti, non c’è nessuna disposizione nel diritto greco che sembra considerare il corpo morto come una “cosa” o addirittura una “res nullius”. Al contrario, la formulazione e la teleologia di tutte le disposizioni giuridiche che si riferiscono al corpo umano indicano che il legislatore greco lo considera come un “resto della personalità” dell’individuo che ha vissuto in esso prima della sua morte.

3. Protezione giuridica di una persona dopo la fine della sua vita.

a. Protezione del corpo morto come “resti della personalità”: disposizioni penali.

Il Codice Penale greco include una serie di disposizioni relative al corpo umano morto, indicando che il legislatore penale ha adottato la teoria sopra menzionata secondo la quale il corpo è un resto della personalità umana.

Così, l’articolo 201 definisce che se qualcuno prende arbitrariamente un corpo morto o parti di esso o le sue ceneri da coloro che hanno in relazione con il suddetto corpo o parti o ceneri o una tomba è punito con la reclusione che va da dieci giorni a due anni.

A questo punto bisogna chiarire che se le autorità inquirenti prendono un corpo per l’autopsia post mortem, anche se i parenti non desiderano questa autopsia, questa azione non è un reato.

Un’azione offensiva o ingiuriosa è un’azione che mostra un grave disprezzo per il morto o la sua tomba – in generale, ogni azione che offende il pubblico senso di rispetto e devozione per i morti.

I tribunali greci hanno giudicato che un’aggressione indecente sul corpo morto di una donna che era custodito in obitorio costituisce un’azione oltraggiosa sul corpo morto. Tuttavia, la videoregistrazione degli ultimi momenti di una persona e la loro pubblicazione dopo la sua morte non costituisce un’azione oltraggiosa su di lui.

Secondo l’articolo 373 del Codice Penale, chiunque commette un furto nella tomba per acquisire illegalmente dei benefici materiali è considerato commettere un furto.

Gli articoli presi possono essere sia quelli che erano stati usati per la vestizione del morto o anche parti artificiali del corpo morto come i denti d’oro. Questo atto è punito con la reclusione da tre mesi a cinque anni – se gli oggetti presi sono particolarmente preziosi la reclusione può andare da due anni a cinque anni.

L’articolo 443 del codice penale prevede che:

a) chiunque seppellisce o disseziona un corpo morto senza il permesso richiesto dalle autorità di polizia,

b) chiunque contravviene alle disposizioni relative al divieto di sepoltura prematura o elimina un corpo morto o lo disseziona è punito con una multa o una reclusione di tre mesi.

L’eliminazione è l’atto a causa del quale le autorità diventano incapaci di fare un’autopsia al corpo morto e può essere fatta bruciando quest’ultimo.

Queste disposizioni sono state stabilite per evitare l’occultamento di atti criminali così come gli incidenti dovuti a sepolture premature.

b. Il corpo morto come oggetto di donazione da parte della persona che lo ha abitato.

Ognuno, quando è ancora in vita, può esprimere la sua volontà di donare il suo corpo o i suoi organi dopo la sua morte per scopi di sperimentazione o trapianto. Questo è il cosiddetto diritto postumo all’autodeterminazione che è considerato una specifica espressione post mortem del diritto alla libera evoluzione della personalità.

Il consenso del marito o della compagna all’inseminazione artificiale della loro moglie o compagna costituisce anche tale espressione, quando questa procedura riguarda un’inseminazione post mortem, cioè dopo la loro morte per mezzo del loro sperma appositamente conservato a questo scopo. Per assicurarsi che questo consenso sia assolutamente valido, la legge prevede che il consenso debba essere dato solo per atto notarile.

c. Protezione della persona morta come donatore di organi e tessuti.

È facile capire che non è possibile prelevare tessuti o organi da un corpo morto senza il consenso della persona che (: consenso) doveva essere dato quando questa persona era ancora viva. Inoltre, questo consenso deve essere stato dato liberamente e coscientemente durante la sua vita o expressis verbis (:explicitely) o per non rifiuto secondo il sistema in vigore in ogni paese che riguarda l’abbandono post mortem .

Secondo l’articolo 12, paragrafi 2,3,4 e 5 della legge2737/1999 relativa al “trapianto di organi e tessuti umani” i prerequisiti per un prelievo di organi sono i seguenti: “…l’espianto degli organi può essere effettuato solo se il potenziale donatore ha già dato il suo consenso a questa procedura quando era ancora in vita, consenso che deve essere scritto. L’espianto è assolutamente proibito se questa persona aveva espresso il suo rifiuto a dare i suoi organi mentre era in vita attraverso un documento scritto, durante ogni censimento gli adulti possono annotare in un documento specifico trasmesso all’Organizzazione Nazionale per i Trapianti se acconsentono o no all’espianto dei loro organi a scopo di trapianto dopo la loro morte (…) se il potenziale donatore non aveva espresso il suo consenso o rifiuto, l’espianto può essere fatto solo se sua moglie/marito, i suoi figli maggiori, i genitori o fratelli e sorelle acconsentono a questa procedura. Il consenso o il rifiuto sono sempre liberamente revocabili. Il consenso o il rifiuto sono sempre dati dai maggiori che hanno capacità giuridica e possono esprimere liberamente la loro volontà”. Cioè il legislatore greco adotta il sistema del consenso dei parenti per prelevare gli organi a scopo di trapianto.

A nostro parere, le critiche contro queste disposizioni non sono appropriate. Infatti, secondo un’opinione, la legge greca non chiarisce se i parenti che possono esprimere la loro obiezione all’espianto di organi sono definiti in base al loro rapporto più o meno stretto con il donatore. La stessa opinione considera che i parenti sono rilevati in base al loro rapporto più o meno stretto con il donatore. Così, bisogna rispondere alla seguente domanda: cosa succede se il marito o la moglie acconsente ma un figlio o una sorella rifiuta il suo consenso?

La legge 2737/1999 Preambolo definisce esplicitamente che non c’è un ordine di priorità tra i parenti menzionati in questa disposizione – la protezione uguale della loro personalità implica questa soluzione. Pertanto, la nostra opinione è che, qualunque sia il rifiuto, la rimozione degli organi è assolutamente vietata.

Al contrario, un punto che deve essere commentato è la formulazione della Preambolo secondo cui “l’obbligo di informare i parenti esiste solo per un periodo di tempo adeguato”. Questa disposizione è ovvia e ragionevole perché, anche se alcuni organi sono sostenuti meccanicamente, non possono continuare a funzionare per molto tempo – e allora non si parla più di rimozione. Tuttavia, gran parte dell’opinione pubblica sembra avere qualche obiezione a questa disposizione. Infatti “…ogni straniero, immigrato, decerebrato sconosciuto o abbandonato… che si trovi in un ospedale dopo un incidente, senza parenti, è automaticamente considerato come un donatore”. Questa opinione pretende che, nel caso, il “non rifiuto” costituisca “una coercizione della coscienza”.

Nonostante le obiezioni che possono essere formulate con questo punto di vista, il fatto è che sembra ragionevole e vero.

Inoltre, la legge non chiarisce cosa succede quando il decerebrato ha parenti lontani diversi da quelli menzionati dall’articolo 12, paragrafo 4: zii, per esempio, cugini o nipoti. In questi casi i medici possono chiedersi cosa fare: hanno il diritto o il divieto assoluto di procedere all’espianto degli organi, indipendentemente dal fatto che questi lontani parenti acconsentano o rifiutino questa procedura? Infatti, questa domanda può emergere e allora o si possono perdere degli organi preziosi o può sorgere una questione di responsabilità civile e penale dell’équipe medica che opera l’espianto degli organi con conseguenze molto gravi non solo per questa équipe ma anche per l’ospedale dove ha luogo l’operazione.

In ogni caso la formulazione del diritto causa molte oscurità che dovranno essere chiarite in futuro. Si suggerisce che il ricorso al consenso dei parenti non costituisce la migliore soluzione al problema della mancanza di organi a causa del rifiuto dei parenti. La soluzione più adeguata a questo problema sembra essere l’adozione di un sistema chiamato “il rifiuto esplicito”: ognuno è considerato come un potenziale donatore se, durante tutta la sua vita, non ha mai espresso alcuna obiezione alla donazione dei suoi organi dopo la sua morte. Diverse ricerche hanno evidenziato che nei paesi che hanno adottato questo sistema solo una percentuale minima della popolazione esprime il suo rifiuto esplicito (così, ad esempio, in Belgio questo tasso è inferiore all’1,5%). D’altra parte sono stati ottenuti risultati abbastanza soddisfacenti per quanto riguarda l’eliminazione degli organi (tasso più che doppio rispetto ad altri paesi. Protezione giuridica postuma di altre espressioni della personalità umana.

Il Codice penale e il Codice civile si riferiscono specialmente alla protezione della personalità della persona morta. Così, secondo l’articolo 365 del Codice Penale, chiunque infrange la memoria di un defunto con un insulto volgare o malevolo o con un insulto diffamatorio è punito con una pena che va da dieci giorni a sei mesi. In questo caso, il coniuge e i figli del defunto e, se non esistono, i genitori e i fratelli del defunto hanno il diritto di chiedere la punizione della persona che ha commesso questa infrazione.

Secondo l’articolo 57, paragrafo 1 alinea b del Codice Civile, in caso di offesa alla personalità di una persona morta, il suo coniuge, i discendenti, i fratelli, le sorelle e gli eredi hanno il diritto di reclamare l’abrogazione di questo reato.

Per quanto riguarda l’enumerazione di cui sopra, questa deve essere considerata come indicativa. Infatti, sembra abbastanza ragionevole che chiunque sia stato vicino al morto durante la sua vita debba avere il diritto di reclamare l’abrogazione di ogni offesa alla sua memoria. Tuttavia, è molto probabile che possano esistere persone non espressamente segnalate dalla legge, che tuttavia sono molto vicine al defunto. L’esistenza o meno di un legame più o meno stretto è una questione che deve essere risolta dai tribunali. In ogni caso, il fatto che qualcuno sia erede testamentario, anche se non è un intestatario, costituisce un criterio di vicinanza al defunto.

È facile capire che alcune espressioni della personalità del defunto non hanno più bisogno di essere protette perché non esistono più. Questo vale per la vita, l’integrità del corpo, la salute e il mondo emotivo. Tuttavia, alcune altre, come l’onore e la privacy possono essere offese anche dopo la fine della vita umana. In questi casi, le persone che sono autorizzate dalla legge ad intervenire per ottenere la protezione del defunto possono agire con i mezzi che il defunto avrebbe usato se fosse stato vivo. Così, se i tribunali devono decidere sull’eredità della pubblicazione di una fotografia o della corrispondenza o dell’archivio che appartiene a un defunto (di solito famoso), devono verificare se il defunto, quando era ancora in vita, aveva espresso la sua obiezione a tale pubblicità postuma dei suoi dati personali o aveva acconsentito a ciò.

Conclusione

Come è già stato dimostrato il legislatore greco applica tutti gli imperativi costituzionali per la protezione del merito umano anche dopo la fine della vita umana. La contraddizione tra l’imperativo della protezione post mortem e la necessità della promozione dei trapianti sembra illusoria: quando l’opinione pubblica sarà pronta ad accettare le nuove necessità bioetiche il futuro legislatore dovrà procedere ai cambiamenti appropriati per continuare a proteggere la vita umana senza degradare legalmente la sua fine.

Bibliografia

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9. VARKA-ADAMI,op.cit. nota 5, secondo il quale il termine â⒬Ŕautonomaâ⒬┢ è migliore del termine â⒬Ŕrespirazione automaticaâ⒬”. Per la definizione medica cfr. Decisione 9/16.7.1985, 21a sessione plenaria del Consiglio generale della sanità (KESY) â⒬Ŕrelativa alla diagnosi di morte cerebraleâ⒬┢ Metamoshefsi (:Trapianto) 1991 pp. 77 (in greco).
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11. Articolo 32, paragrafi 1 e 2 della legge 344/1976, articolo 48 della legge 344/1976, articolo 458 del codice penale.
12. Cfr. per esempio la decisione della Corte Suprema 284/1976, Nomiko Vima (:Legal Tribune) 24 p. 796, la decisione del Tribunale di Atene 4889/1981, Nomiko Vima 30 p. 851, decisione della Corte Suprema 89/1973, Nomiko Vima 21 p. 769, decisione della Corte Suprema 404/1986, Helliniki Dikeossini (:Giustizia Ellenica) 28 p. 988, decisione della Corte Suprema 465/1982, Nomiko Vima 31 p. 53 (in greco).
13. VARKA-ADAMI, op. cit nota 10.
14. IGNATIOS, Metropolita di Dimitriada, Dichiarazioni fondamentali sull’etica dei trapianti, To Vima tou Asklipiou (:Tribuna Asclepica) 2003, fas. 1. p. 8 ss. (in greco).
15. VARKA-ADAMI, op. cit. nota 10, cfr. obiezioni IGNATIOS, op. cit. p. 10.
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17. Varka- Adami, op. cit nota 10 pp.133-134.
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