Facebookin toimitusjohtajan Mark Zuckerbergin omat sanat ovat pääosassa hallituksen jutussa, joka koskee hänen sosiaalisen verkostonsa hajottamista.

”On parempi ostaa kuin kilpailla”, hän väitetysti kirjoitti kanteen mukaan sähköpostissa vuonna 2008. Neljä vuotta myöhemmin, kun Facebook oli ostanut ”hyvin häiritseväksi” kutsutun valokuvien jakamissovelluksen, hän juhli selittämällä kollegalleen toisessa sähköpostissa: ”Instagram oli uhkamme. … Yksi asia startup-yrityksissä on kuitenkin se, että ne voi usein hankkia.”

Kartellioikeuden professorina, joka valmistelee uutta kevään kurssia nimeltä ”Antitrust for Big Tech”, luin FTC:n 9. joulukuuta tekemän valituksen suurella mielenkiinnolla. Olen jo vuosia opettanut opiskelijoilleni, että sisäiset asiakirjat voivat kostautua kilpailuoikeuden vastaajille. En ole kuitenkaan koskaan nähnyt, että kantajan tapaus nojautuisi näin vahvasti toimitusjohtajan omiin sanoihin.

Lukiessani FTC:n tiivistelmää perusteluista, jotka se aikoo esittää oikeudenkäynnissä, aloin korostaa jokaista suoraa lainausta Facebookin sisäisestä viestinnästä. Alleviivaajaltani loppui muste.

Monopolisointitapauksen perustaminen toimitusjohtajan omiin selityksiin hänen käytöksestään saattaa vaikuttaa useimpien mielestä suoraviivaiselta strategialta. Mutta tuomareiden ja kilpailuoikeuden tutkijoiden keskuudessa se on itse asiassa kiistanalainen, kuten se varmasti on tässäkin tapauksessa.

Tästä kiistasta huolimatta FTC:n valinta nostaa Facebook omasta petardistaan on järkevä. Zuckerbergin sähköpostiviesteissä kuvataan laajasti ja yksityiskohtaisesti, miten fuusiot eristävät hänen yhtiönsä kilpailulta. Niissä vältetään suurin osa niistä ongelmista, joita kriitikot pitävät ongelmallisena, kun lakimiehet käyttävät ”kuumiksi asiakirjoiksi” kutsuttuja asiakirjoja kilpailunrajoitusjuttujen laatimiseen.

Se toimi Microsoftia vastaan

Ja muutenkin se on toiminut aiemminkin.

Facebookia vastaan nostetussa kanteessa on yhtäläisyyksiä U.S. v. Microsoft -tapauksen kanssa, joka on vuonna 2001 tehty käänteentekevä tapaus, jossa ohjelmistoyritys katsottiin vastuulliseksi kilpailuviranomaisten monopoliaseman vuoksi. Tässä tapauksessa FTC:n on todistettava, että Facebook hankki Microsoftin tavoin markkinavoimansa sosiaalisen median markkinoilla sulkemalla kilpailijat pois markkinoilta, ei pelkästään tekemällä loistavan tuotteen. Ja molemmissa tapauksissa johtajien sisäisillä lausunnoilla on suuri merkitys.

Jutussa hallitus esitti vuonna 1995 laaditun muistion, jossa Microsoftin perustaja Bill Gates määritteli Netscapen ”internetissä ’syntyneeksi’ uudeksi kilpailijaksi”. Muutamaa vuotta myöhemmin erään toisen johtajan väitetään sanoneen: ”Aiomme katkaista ilmansyötön”.

Kun Microsoft ryhtyi toteuttamaan tätä estämällä Netscapen pääsyn Windows-käyttäjille, tällaiset lausunnot vaikeuttivat yhtiön väittämää, ettei sen toiminta ollut saalistushakuista, ja Microsoft hävisi jutun.

Niin menestyksekäs ja intuitiivinen kuin strategia onkin, tuomioistuimet ovat yllättävän haluttomia ripustamaan kilpailuoikeudellisia päätöksiään johtajan aikomuksen paljastaviin sisäisiin asiakirjoihin.

Ongelma, jos luottaa liikaa sisäisiin sähköpostiviesteihin

Tuomarit sanovat usein, että kilpailuoikeutta kiinnostavat vain yrityksen toiminnan taloudelliset vaikutukset – kuten se, tukahduttiko se kilpailua – eivät sen johtajien motiivit. Kriitikot ovat väittäneet, että toimitusjohtajat eivät ole taloustieteilijöitä ja että he ovat toisinaan taipuvaisia rinta rottingilla tapahtuvaan kerskailuun, minkä vuoksi heidän sähköpostiviestiensä ja muun viestinnän avulla he pystyvät pikemminkin vakuuttamaan valamiehistön kuin esittämään taloudellisia argumentteja.

Tuomarit ja tutkijat ovat huolissaan siitä, että valamiehistöt pitävät kaikkia aggressiivisia kommentteja todisteena poissulkemistarkoituksesta. Mutta kilpailijan voi ”tuhota” päihittämällä hänet; taloustieteilijät kutsuvat sitä kilpailuksi.

Esimerkiksi Facebookin työntekijöiden käsikirjassa lukee: ”Jos me emme luo asiaa, joka tappaa Facebookin, jokin muu tekee sen.” Tämä kuulostaa pahaenteiseltä, mutta kilpailevien startup-yritysten loitolla pitämiseen tähtäävien asioiden luominen on juuri sitä, mitä kilpailunrajoituslait haluavat Facebookin tekevän – innovoivan.

Periaatteellisemmin sanottuna tällaisiin lausuntoihin luottaminen – joissa vastaaja näyttää paljastavan subjektiivisen aikomuksensa – on kiistanalaista, koska laki on epäselvä siitä, miksi tai onko vastaajan aikomuksella tukahduttaa kilpailua lainkaan merkitystä. Selkein lausunto, jonka saamme asiasta – U.S. v. Alcoa – on arvoituksellinen: ”Sen lukeminen siten, että se edellyttää ’erityistä’ aikomusta, tekee siitä hölynpölyä, sillä yksikään monopolisti ei monopolisoi tietämättään siitä, mitä hän tekee.”

Jopa lakimiehet eivät ole pystyneet keksimään, mitä se tarkalleen ottaen tarkoittaa.

Tarkoituksen merkitys todisteena

Toisaalta muunlaiset todisteet eivät välttämättä riitä kilpailunrajoitusjuttuun.

Tutkimus monopolisointitapauksessa muotoillaan usein siten, nauttiiko monopoliyritys markkina-asemastaan siksi, että se on sulkenut kilpailijat pois markkinoilta, tai siksi, että se on valmistanut paremman tai halvemman tuotteen. Ongelma, joka liittyy siihen, että tähän kysymykseen vastattaessa käytetään ainoastaan objektiivisia markkinatodisteita, on se, että todisteet viittaavat yleensä molempiin suuntiin.

Vastustajat voivat lähes aina osoittaa, että niiden toiminta on johtanut jonkinlaiseen tuoteparannukseen, mikä hämärtää kantajan syrjäytymistarinaa. Facebookin tapauksessa yhtiö on viitannut Instagramin kasvavaan käyttäjäkuntaan ja parantuneeseen käyttöliittymään sinä aikana, kun se oli Facebookin hallinnassa.

Useimmissa monopolitapauksissa tuomioistuimet jäävät siis jumiin, jos ne pyrkivät vastaamaan perimmäiseen kysymykseen pelkkien markkinatietojen avulla:

Tässä kohtaa ”tarkoitukselliset todisteet” – tiedot siitä, mitä vastaaja ajatteli – voivat auttaa. Jos toimitusjohtaja aikoi sulautuman avulla eristää yrityksensä kilpailulta, sulautuma todennäköisesti todella eristi yrityksen kilpailulta. Tuomarit katsovat osan yrityksen määräävästä markkina-asemasta johtuvan sulkeutumisesta, ja se rikkoo kilpailulainsäädäntöä.

Sentähden tuomarit turvautuvat todisteisiin aikomuksesta, varsinkin jos se on enemmän kuin vain taloudellisesti epäselviä sodanjulistuksia kilpailijoita vastaan.

Kilpailijoiden neutralisoiminen

Facebookin onneksi Zuckerbergin sähköpostiviesteissä kuvataan yksiselitteisesti ja seikkaperäisesti Zuckerbergin halukkuuttaan välttää kilpailemasta Instagramin ja WhatsAppin kanssa. Tuomioistuin pitää tätä merkityksellisenä – ja mahdollisesti tuomitsevana.

Esimerkiksi yrityskauppaa edeltävinä kuukausina Facebookin talousjohtaja hahmotteli kolme syytä Instagramin ostamiselle:

”1) neutralisoida potentiaalinen kilpailija?… 2) hankkia lahjakkuutta?… 3) integroida heidän tuotteensa meidän tuotteisiimme parantaaksemme palveluitamme?”. Zuckerberg vastasi: ”Se on yhdistelmä (1) ja (3)”.

Zuckerberg jatkaa selittämällä Instagramin kilpailuuhkaa pitkään. Kun hän pääsee tuotteen parantamista koskevaan selitykseen, hän on muuttanut mielensä. ”(3) on myös tekijä, mutta todellisuudessa tunnemme jo sosiaalisen dynamiikan ja integroimme sen joka tapauksessa seuraavien 12-24 kuukauden aikana.”

Microsoftin tapauksen jälkeen monet yritykset ottivat käyttöön viestintäkäytännöt, jotka estävät tällaisten dokumenttien laatimisen. Esimerkiksi Google kierrättää työntekijöilleen viisikohtaista kilpailunvastaista ”viestintäturvallisuuspolitiikkaa”.

Huomionarvoista tässä tapauksessa ei ole mielestäni sisäisten sitaattien määrä kanteessa, vaan se, miten hienostunut Zuckerbergin kaltainen toimitusjohtaja on luonut paperitietoja Facebookin rikkomuksista – minkä vuoksi liittovaltion kilpailuoikeudenkäynti on nyt eksistentiaalinen uhka hänen yhtiölleen.